文/广东圣方律师事务所律师 颜宇丹
我代理的一家深圳高科技企业被素有全球“图片素材行业巨头”之称的GETTY IMAGES，INC.（注：美国盖帝公司，以下简称为“盖帝”）在中国投资的华盖创意(北京)图像信息技术有限公司（以下简称“华盖”）在深圳市南山人民法院提起侵犯著作权诉讼，要求赔偿十七张“侵权”图片的使用费和所谓的“维权费”。一审判决每张涉案图片被告赔偿“华盖”5000元，被告不服一审判决，委托笔者颜宇丹律师上诉至深圳市中级人民法院。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第七条规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”因此，“华盖”正是钻了中国著作权法的这条空子，在自己网站上销售的图片上打上水印，并自称拥有著作权，在我国开展的大规模诉讼进行“维权”，屡屡得手。
虽然我接手的这个案子比起我代理的其它案子标的不高收费也不高，但我认为“华盖”的“恶意诉讼”已经严重影响了中国企业的利益，如果不坚决予以反击，任外国企业在中国非法攫夺财富，将使人们对中国法院产生信任危机。所以我耗费了大量精力研究“华盖”和“盖帝”的背景资料，到处收集对“华盖”和“盖帝”不利的相反证据提交给二审法院。在深圳中级法院经过两次开庭激烈的辩论，昨天终于得到深圳中院知识产权庭答复，要求“华盖”提供“盖帝”对十七张涉案图片在美国版权局的版权登记证明，并根据中国民事诉讼法对海外证据的要求，所提供的证据必须经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证。据我所知，“华盖”在深圳作为原告的著作权诉讼中，法院这样要求“华盖”提供正面著作权属证明，尚属首次。
“华盖”拿不拿得出这些图片的版权证明？“华盖”的主子“盖帝”为何从不在所在国美国提起著作权诉讼？“华盖”为何在中国起诉“侵权人”时从不提供我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”列举的能够证明其为著作权人的证据？笔者颜宇丹律师相信随着案件的发展，谜底很快就会揭开，一切真相都会大白于天下！
以下是我对“盖帝”对涉案图片是否拥有著作权以及“华盖”是否具有涉案图片提起著作权诉讼的主体资格等尖锐问题的一些分析，以期对被“华盖”困扰的企业提供理论和逻辑上的帮助。
一、“盖帝”对涉案图片的全部原始照片并无版权，其无权授权被上诉人“华盖”对“侵权人”起诉索赔。
1、根据《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（法发〔2007〕1号）第十五条：“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”我在二审中提交的一些有价值的来源于公开网站上的资料，虽然法院要求我对这些证据办理认证和公证手续，但我认为依据以上规定可以直接认定所证明的事实。
2、“华盖”偷换概念，指鹿为马，以“盖帝”在美国版权局汇编作品的版权注册故意混淆为原作品著作权，以达到迷惑中国法院的目的。“盖帝”所谓的著作权权属证明是一份在美国版权局的登记证明，在这份登记证明中显示“All original photos are not being claimed and are used by negotiated licenses.”（中文翻译：全部原始照片均无版权主张，而由协商许可使用。）“Digital images comprising a compilation of photographs.”（中文翻译：“数字图像构成一个图片汇编作品。”）其中明确写着没有negotiated licenses，而negotiated相对于中国法律术语是：转让，继受。
《中国著作权法》第十四条规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”根据此汇编作品的版权规定，它取得授权使用那些编入具有众多独立版权的照片，而著作权仍归著作权人所有，授权不包括著作权部分。全世界包括中国都要求必须有汇编产品有独创性，不是简单罗列。汇编作品必须附有详细的内容，具有明确性、不可更改/添加性，而盖帝这个汇编作品勉强属于数据库汇编。
3、“盖帝”在其所在的全世界保护知识产权程度最高的美国从不起诉“侵权人”，说明其根本没有取得所销售图片的著作权。
美国版权局官方网站：http://www.copyright.gov/，上面有美国版权法（Copyright law）的详细内容，该网站受理在线版权申请（How to Register a copyright），收费35美元，还提供版权查询(Search Request Estimate)，收费165美元/小时。根据美国版权法，任何作品的版权是作者，版权实行登记主义，由版权局发给登记证书。其中的第二章规定版权归属及转让，第四章规定的是版权公告、缴费、登记，美国版权法要求的原告只有两种：版权人和独占许可的被许可人，在美国提起版权诉讼须提交版权登记证书（美国版权法第411节），而“盖帝”不享有单张图片的版权，所以不能提交登记证书，也没有被授权独占许可（许可必须是书面的，且不可逆即原版权人对版权不再拥有任何权益），这也是“盖帝”在美国发出数几千封“盖帝敲诈信”而没有起诉一起案件的原因之所在。其实，“盖帝”要证明自己享有其销售的每张图片的版权很简单，提供版权登记证书或者版权局查询证书即可，而提供不出，说明其根本没有取得这些图片的版权。
4、“盖帝”的2007年年报同样证明其对所销售的图片没有版权。
“盖帝”2008年3月从纽交所退市（2008年一季度以前，盖帝是上市公司，因敲诈信丑闻而下市并被并购），登载于美国证监会官方网站上的2007年年报中显示：“盖帝”对95%或以上的图片均无著作权。其中2/3的图片来自于合作伙伴(也就是其他的图片销售商);剩余1/3图片中的大部分来自于独立摄影师。该年报记载：“版权大多时候仍然属于独立摄影师，而我们只是在一定时间里代表这些艺术家行使相关图像的市场经营权。此外，还有一部分图片已过保护期，已流入公有领域。”在网站http://www.docstoc.com/docs/393330/Getty-Images-2006-Annual-Report里，还可以看到“盖帝”2006年的年报，在该年报第一部分第一项（PART 1 ITEM 1）第13页对“盖帝”知识产权（Intellectual Property）有和2007年同样的表述。
二、法院把涉案图片在“华盖”网页上的签名（网页上华盖公司的logo，即水印）视为对作品的署名，从而确认其著作权属，显然是有悖法理、有失公允的。
1、根据著作权法，在没有相反证据的前提下，在作品上署名的即为著作权人，但这个“署名”却被“华盖”偷换概念为图片上的gettyimages的水印。 那么，涉案图片有在除“华盖”以外的多家图片销售商在销售，其它销售商在图片信息中标明了摄影师的姓名（或所来源于图片公司的名称），并在显著位置放置自己了公司名称的水印，是否认为这些图片分销商均有涉案图片的著作权？
2、我们在网站上传图片时都会自动打上一个该网站的水印，难道这些网站就拥有上传图片的著作权了吗？比如我买了一本书，盖上自己的私章，难道仅仅依据这本书上我盖有自己名字的私章，就认定为我拥有这本书的著作权了吗？这种强盗逻辑是荒谬和不堪一击的！
三、涉案图片已经涉及“多重授权”，但谁主张（claim）只能是一个：原始著作权人，绝对不是“盖帝”和“华盖”！
1、涉案图片均在其它网站上销售， 同一张图片不同的分销公司会打上自己的水印，照法院判决的理论，打上水印即是作品的作者，而这些同一图片的经销商不可能因在作品上“署名”而同时拥有该图片的完整著作权（即著作权人的身份，这是诉讼权主体）。
2、同一图片分属不同品牌的证据表明：同一图片的作者（著作权人）可让不同图片公司（品牌商）进行非排他性代理销售，而不是转让了著作权的全部权利。图片的授权有：1）著作权人/摄影人；2）被授权人（汇编人，或者销售商），不可能有N个被授权人，要求侵权人赔偿N个“著作权人”的主张，而有权要求侵权人进行赔偿的只能有一个：原始著作权人，而不是“华盖”！
3、鉴于同一涉案图片的经营权授权给了多家销售商，“盖帝”和其它分销商一样具有的主张权是“保护责任/义务”，而不是“财产权”。否则，它除了侵犯真正著作权人的财产权以外，还侵犯了其它销售商的经营权，同时涉嫌在中国取得不当得利。
四、关于涉案图片品牌的归属与收购问题。
1、“盖帝”在2007年年报中称：“我们也拥有对我们的业务所至关重要的众多商标。根据不同的管辖范围，商标只要还在使用中、或其注册状态仍保持良好、或尚未成为通用名称，便是有效的。通常，只要商标还在使用中，其注册便可无限延长。关于我们商标的更多信息， 请参阅本年报Form 10-K第1A条--‘变更控制可能会使我们失去Getty images 商标的使用权’。而在美国专利和商标局网站http://www.uspto.gov/上进行涉案图片上“盖帝”品牌归属查询，大多数涉案图片的品牌，其商标所有人并不是“盖帝”或者根本没有进行注册。“盖帝”把图片销售分类改头换面为品牌，故弄玄虚，鱼目混珠！
2、“盖帝”称收购了大量的品牌，但它自己拥有了这些品牌，并不意味着它就拥有了这些品牌所有作品的著作权。如果说“盖帝”收购了某一品牌，就“拥有”了这一品牌的所有图片的“著作权”，照此逻辑，就可推理，“盖帝”在自己网站上公示的网页http://media.gettyimages.com/article_display.cfm?article_id=179显示的“盖帝”于2008年2月，被Hellman & Friedman以24亿美元的价格完成了对“盖帝”的收购，那么“盖帝”图片的“著作权”是否就转移到了 Hellman & Friedman公司？如果是这样，“盖帝”就没有了所谓的“著作权”，也不应当将其著作权人的身份当然归入“盖帝”的名下。
3、涉案图片均在其他网站上有销售，且这些网站上“图片提供者列表”根本找不到“盖帝”和名称。同一张图片分属不同的品牌，同一摄影师的作品分属几个品牌而进行销售，这说明图片的著作权人只是把著作中的部分财产权转让给不同的品牌代为销售，而且这种转让是非独占的。而“盖蒂”其拥有著作权中的部分的、有限的财产权而主张著作权人的权利（包括诉权），根本就是在攫取真正著作权人的权利！
五 “华盖”在中国进行非法经营，其不具备著作权管理机构的合法资格，也不具备提起诉讼的主体资格，法院应驳回其起诉。
1、在“华盖”的工商注册信息中，其经营范围是“开发、生产媒体资产管理软件及图像处理软件；图像制作；公司形象设计；提供技术服务、技术咨询；版权代理；销售自产产品”。显然，“华盖”所销售的图片并非其自有产品，也不是版权代理，而是直接进口、销售电子出版物。“华盖”是在超范围地违法经营。
根据《出版管理条例》，出版物进口业务必须由国务院出版行政部门批准的出版物进口经营单位经营，任何单位和个人未经批准不得从事出版物进口业务。根据《电子出版物管理规定》不得发行未经国家批准进口的电子出版物。根据《著作权法》第四条：“ 依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”“华盖”超越出版行政管理部门核准的经营范围从事进口电子出版物经营活动，证实了“华盖”非著作权的管理机构，其无权行使著作权。
2、在“华盖”提交的证据中，有一份CN域名注册证书，但在中国互联网络信息中心中（http://ewhois.cnnic.cn/whois?inputfield=value&value=gettyimages.cn&entity=domain&vcinput=3250&service=/whois）查核后发现，该域名为厦门三五互联科技股份有限公司管理，注册时间为2005年，而根据“华盖”网站主页下方的ICP备案号可以在国家工信部查询到其在2010年4月方完成备案工作，由此可以推断，其之前的网络经营行为根本是非法的！
我们真心地希望法院能够实现程序正义与实质正义，切实保护在中国境内企业的利益，不为外国企业在中国领土上进行“恶意诉讼”所利用，重事实，不被“华盖”的弄虚作假、钻中国著作权法的空子的卑劣手段所迷惑，主持公道，做出公平正义的判决。