工程量清单计价规范若干问题
的法律探讨
一、工程量清单适用范围的
条文：1.0.3 全部使用国有资产投资或国有资产投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。
释义：
1、对于非国有资金投资的工程建设项目，可采用工程量清单计价，即是否采用工程量清单计价由业主（建设单位）决定。
2、当确定采用工程量清单计价，应执行08版建设工程量清单计价规范。
二、工程量清单规范的默示性条款
1、08版的清单规范，有许多视为认可的规定，即默示性条款
收到工程价款调整报告的乙方应在合同约定时间内确认或提出协商意见，否则，视为工程价款调整报告已经确认。
承包人接到发包人提出的核对意见后，在合同约定时间内，不提出确认也未提出异议的，视为发包人提出的核对意见已经认可，竣工结算办理完毕。
2、对于以上条款可以看出，在符合条件下，一方应该做，但是没有做，那么视为做了，对方的意见或请求为认可。
三、清单规范默示性条款适用视为认可的条件
1、关于默示性条款的法律规定
人民法院颁布的民通意见第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，视为认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
根据该规定，意思表示有多种方式，如语言、文字、行为。该处的行为特指积极行为，即要有行动。而对于不作为的默示，即不作为也代表意思表示，如认可或拒绝，则必须是有法律规定或者当事人有约定的情况下，才视为意思表示。否则，不能视为含有任何意思表示，如认可或者拒绝。
由此可见，对于产生不作为默示的法律效果，必须有法律规定或者当事人约定视为认可的情况，否则，不能产生视为认可的法律效力，不能适用视为认可。
2、清单规范适用认可的前提
（1）08版清单规范并非法律，它只是建设部和质量监督检验检疫总局颁发的规范性文件。因此，从法律上角度讲，并不会因有清单规范视为认可的规定，发生视为认可的效力。
（2）合同双方当事人可以约定适用08版清单规范，一旦约定适用，若发生前述视为认可的情形，将发生视为认可的法律效力。
（3）若合同当事人不仅约定适用08版清单规范，还对索赔、工程价款调整报告、竣工结算书进行特别约定，而该特别约定中未涉及视为认可的内容，且该特别约定的效力高于08版清单规范的效力，则将不发生视为认可的法律效力，即不能视为认可。
四、当事人约定乙方对清单的准确性、完整性负责的效力
1、根据《关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》规定，清单规范
由此可见，招标人必须对工程量清单的准确性、完整性负责。如果工程量清单有漏项或者错误，导致投标人遗漏报价或者报价错误，则该责任由招标人承担。在合同履行过程中，发现工程量清单漏项或者错误，则承包人可以要求发包人调整合同价款，则发包人需要据此进行调整。
2、招投标过程中，招标人为了弥补招标时编制工程量的遗漏或者错误，在投标须知中规定，投标人在投标报价前需要对工程量清单进行审查，补充漏项并修正错误。否则，视为投标人认可工程量清单，如有遗漏或者错误，则由投标人自行负责，合同履行中不会因此调整合同价款。
对于上述约定的效力如何？！即投标须知中的规定能够否定工程量清单规范的规定呢？！
这要看整个合同文件的约定。如果有合同文件约定适用工程量清单计价规范，且该合同文件效力高于招标文件中的投标须知，则一般认为发包人应当调整合同价款；但是，如果没有合同文件约定适用工程量清单计价规范，则发包人无需调整合同价款。
3、发包人对工程量清单的准确性、完整性负责有利于合同的有效执行
实践中，虽然在招标文件中约定由投标人对清单的准确性、完整性负责，若发包人提供的工程量清单有遗漏或者错误，承包人往往会就漏项或者错误的部分，提出工程价款调整要求，若果得不到调整，承包人会就遗漏的项目或错误的项目不组织施工，若遗漏项目或错误项目已经施工完毕，承包人会停止下一步施工，直到发包人同意调整合同价款。
由此可见，部分承包人就漏项或者错误项目停止施工，双方不得不进行协商，如协商成功，则对工期影响不大，而协商成功的前提是发包人对漏项或者错误项目进行补偿；协商不成，则往往对工期造成延误，甚至最后走上法庭。此时，对发包人而言，工期延误已成事实，项目不能如期完工；对承包人而言可能需要承担逾期竣工的违约责任，当事人双方均需要对纠纷的解决付出代价。
故此，如果投标须知中没有改变发包人对工程量清单的准确性、完整性负责的规定，发生了工程量漏项或者错误，则发包人予以调整合同价款，当事人也不会产生纠纷，更不会停工，也不会起诉到法院或仲裁委员会，从而有利于合同的履行。
罗智 2010年11月25日于郑州 [email protected]