当代物权法百科全书小辞典468

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最高额抵押权的灵活性

陈绪国

物权法第二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

本条款，是关于最高额抵押权的概念性规定。

最高额抵押，是顺应商品经济蓬勃发展需要而产生的一项重要的抵押担保制度，是基于当事人之间的连续交易关系而将来可能发生的不特定的债的法锁关系，适用于一般抵押的原则性规定，效能上却优于一般抵押的制度。

最高额抵押权，是基于一般抵押权之上的加权式特殊抵押权，抵押权人可以行使连续抵押权、长期抵押权和特殊抵押权。债权额的内容，不限于原本，一般而论，利息、违约金也应当包括在内，而实现抵押权的费用通常不得算入最高限额，应于抵押物拍卖价款中扣除。

各个国家地区关于最高额抵押权的规定不多，中国物权法的规定也仅仅五个条款的内容。然而，一般抵押权的规定全部适用于最高额抵押权的规定。

上辞条，讨论最高额抵押权的不确定性与确定性。本辞条，讨论最高额抵押权的灵活性。

主题：最高额抵押权的灵活性

最高额抵押权的灵活性，指最高额抵押权的设立与实现债权的灵活性。某些特定的方法如拆分法、合并法和综合法等，均可灵活运用。

最高额抵押权设定时，抵押人与抵押权人约定抵押财产的最高限额。于最高限额以内，可以上下浮动调整，甚至于可以多次调整。无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只要能在最高限额范围内对抵押财产优先受偿便可。即使是实际发生的债权超过最高限额的，如果当事人约定允许超过最高限额的，也可以追加的最高限额来调整并优先受偿。不过，一般而论，实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时的最高限额为限优先受偿。不及最高限额的，以实际发生的债权为限优先受偿。

最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。对于现实的债权，或者是逐次出现的债权，经当事人约定，可以任意的办法来实现债权，既可以于最高额抵押权实现时一并清偿，也可分期分批的即时清偿，是典型的实现现实债权的抵押权。也是所有种类的担保物权中典型的灵活性作法。

最高额抵押权的灵活性，可选择的办法如下：

1．拆分法

拆分法，是将最高额抵押权与债权拆开来分别实现，而不必等到抵押权期限届满才实现。这也是“抵押权与债权临时分离”的办法。这种方法，应当是主要的办法。

当事人之间的连续交易关系而将来可能发生的不特定的债的法锁关系的再现，注重了会连续地产生新债权。而抵押权是从属于债权的，实现抵押权只不过是个手段，实现债权才是目的。抵押权对于债权具有附从性，只能是服从于、服务于债权。

抵押权人与抵押人约定，于连续交易关系和连续法锁关系发生发后，抵押人应当积极主动地清偿债务，按照双方约定的时间、地点、方法、款项等及时地清偿债务，不必等到抵押权期限届满才清偿。每作一次交易便清偿一次，每清偿一次便结算一次，最好不留尾巴。

拆分法的好处，是实现债权的及时性、最高限额担保的保险性，体现出特种抵押权的灵活性，主要功能在于预防天长日久以后出现不测的意外发生，防患于未然。抵押权人有抵押物担保固然是好，但也不能百分之百保证实现抵押权时不出任何纰漏，不能认为有了最高额抵押权就万无一失。

2．合并法

合并法，是将最高额抵押权与债权合并来一同实现，或者最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以合并到最高额担保的债权范围来一并实现。

将最高额抵押权与债权合并来一同实现，属于效率低下的抵押权，需经历若干年的时间。其特征是“抵押权与债权不分离实现”。其适用范围比较狭小，一般是在有政府担保的国际财团抵押活动中有选择性地实行。国家商业银行对于大型国有企业的最高额抵押权，也可以采取“抵押权与债权不分离实现”的办法进行。

最高额抵押权也尊重当事人的意思自治主义。立法过程中，众专家学者认为，最高额抵押权的本质特征，不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。因此，只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押担保的债权范围内。而且是否将已经存在的债权转入最高额抵押的债权范围内，是当事人自己的权利，只要双方同意，法律应当允许。（王胜明主编，姚红、杨明仓副主编《中华人民共和国物权法解读》第440页）

中国的担保物权法，是十分重要而相对成熟的一类法律。任何国家的物权法均没有这样齐全的条款。她是在担保法96个条款、担保法司法解释134个条款及海商法等其他几部法律的加工提炼基础上脱颖而出的新型担保物权法。其研究水平应当说是居世界前列。

最高额抵押权的条款只有5条，这丝毫也不能说明最高额抵押权不重要或者没意思。恰恰相反，最高额抵押权是各种担保物权中最为显要的担保物权之一，她源于一般抵押权而高于一般抵押权，是最丰富多彩的担保物权之一。

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