解析物权法（204）

解析物权法（204）

第二节 最高额抵押权

陈绪国

【原文】〖最高额抵押权〗

第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

【解析】〖最高额抵押权〗

本条款，是关于最高额抵押权的概念性规定。

最高额抵押，是顺应商品经济蓬勃发展需要而产生的一项重要的抵押担保制度，是基于当事人之间的连续交易关系而将来可能发生的不特定的债的法锁关系，适用于一般抵押的原则性规定，效能上却优于一般抵押的制度。

最高额抵押权，是基于一般抵押权之上的加权式特殊抵押权，抵押权人可以行使连续抵押权、长期抵押权和特殊抵押权。债权额的内容，不限于原本，一般而论，利息、违约金也应当包括在内，而实现抵押权的费用通常不得算入最高限额，应于抵押物拍卖价款中扣除。

各个国家地区关于最高额抵押权的规定不多，中国物权法的规定也仅仅五个条款的内容。然而，一般抵押权的规定全部适用于最高额抵押权的规定。

◎〖最高额抵押权〗

最高额抵押权，亦称最高限额抵押权、最高债权额抵押权，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易关系所生的债权而设定的抵押权，可由一般抵押权的法锁关系延伸至连续抵押权的法锁关系，可以连续地抵押、连续地产生法锁和解开法锁、连续地实现阶段性的特殊抵押权。总体上，最高额抵押权是关于债权人一定范围内的非特定的担保债权，仅预定为一个最高限额，每一次出现的债权与债务额度是可以上下浮动的，由债务人或者第三人提供抵押物予以担保的特殊抵押权。

宏观上，主要存续于共同抵押、财团抵押、拟定动产集合抵押、法定浮动抵押等特殊抵押形式之中，比较容易产生最高额抵押权。微观上，主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借贷关系场合的连续抵押权，是顺应商品经济蓬勃发展需要而产生的一项重要的抵押担保制度。抵押人的连续抵押行为和抵押权人的连续实现抵押权的行为，使得抵押担保的法锁关系于链接中更新、于更新中链接，可一直延续到最高额抵押权完全终结时为止。

最高额抵押权，可以于一般抵押权法锁关系中升级产生，也可以一步到位的直接产生。一般抵押权的担保原则、担保范围、担保方式、担保程序、担保禁忌等担保制度，全部适用于最高额抵押权。其基本方针政策是，仍然以意定的抵押权为主导地位，法定的抵押权是为补充力量。于一般抵押权规范化之上，突出最高额抵押权的功能效用，体现出法锁绵延、权点明晰、功能强大、效用更大、统筹兼顾等应有的权威性和公正性，在抵押权、质权、留置权等担保物权制度中竞放异彩。

最高额抵押权，青出于蓝而胜于蓝，一般抵押权的特征也是最高额抵押权固有的特征。法工委权威读本上，将一般抵押权的特征，概括为以下四个方面：（1）抵押权是担保物权；（2）抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权；（3）抵押权是不转移标的物占有的物权；（4）抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿（王胜明主编，姚红、杨明仓副主编《中华人民共和国物权法解读》第381～382页）。教科书上也基本上持以上观点。在此基础上，教科书也深究了抵押权的属性：（1）从属性。包括成立上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性在内；（2）不可分性；（3）物上代位性（曾宪义主编，杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义著《21世纪法学系列教材·物权法》第259页～262页）。著名法学家梁慧星教授和陈华彬教授，将抵押权的特性概括为：（1）从属性；（2）不可分性；（3）物上代位性（梁慧星、陈华彬/编著《物权法》第311页～312页）。笔者在《解析物权法（180）》上，赞成以上专家学者的关于抵押权特性的定义，提出以下新观点：（1）抵押权是物债权（概念首创）；（2）抵押权是利用权；（3）抵押权是信托权；（4）抵押权是反定限物权（概念创新）；（5）抵押权之特别处分权。

◎〖最高额抵押权的特征〗

最高额抵押权除了保持了一般抵押权的特征以外，也有自己的特征。其主要特征如下所示：

一、最高额抵押权法锁关系的多重性与持续性

最高额抵押权的法锁关系与一般抵押权的法锁关系有所区别。

同为抵押期间的法锁关系，一般抵押权的法锁关系是短期的、不可持续的，抵押权实现以后，法锁关系就解除掉了；最高额抵押权的法锁关系是长期的、可持续性的，而且是多重性的。抵押权可分阶段实现，阶段性抵押权实现以后，法锁关系并未就此解除。抵押人的连续抵押行为和抵押权人的连续实现抵押权的行为，使得抵押担保的法锁关系于链接中更新、于更新中链接，可一直延续到最高额抵押权完全终结时为止。

法律调整最高额抵押权的法锁关系，不以实现某一阶段的抵押权为必要条件，而是以实现最高额度的总抵押权为必要条件。但是，如果抵押权人怠于履行合同义务，则适用于合同法追究之。

比如，甲方水泥公司向承包一项为期6年的乙方大型建筑公司销售供应水泥，双方订立了一份水泥连续供应合同，限期为6年。为了担保最高额债权的清偿，由乙方提供一栋大楼作为抵押物授权于甲方，其最高额度限定为1000万元，甲方享有的这种抵押权就是最高额抵押权。每次供货以后，甲方仅有权依照合同收取乙方的货款，而不能将抵押物变现提款作为实现抵押权的手段。除非甲方的供货合同义务全部履行完毕，最高额抵押权期限届满，方能将抵押物变现提款作为实现抵押权的手段。但是，抵押权人得按时按质按量完成供货义务，不得违反供货合同的约定，否则，则适用于合同法追究之。同理，抵押人平时对于货款怠于还清，则适用于合同法追究之。

从以上例子中可以看出，平时各个阶段的所谓抵押权，只不过是是个要式债权形式存在，法锁关系特征有要式债权的软约束特征。等到最高额抵押权期限届满时，法锁关系特征才有抵押债权的硬约束特征。

最高额抵押权所担保的债权并未铁定，而是担保将来概念性的债权或者模糊数学化的最高额债权，因此，最高额抵押权并不与部分债权等量齐观，而是从属于一定时期内不断派生的债权的多项法锁关系。

该法锁关系所产生债权虽然在一定期间内连续发生并可连续消长，最高额抵押权也不受债权的动态变化情势的影响。如此说来，即便是基础法锁关系引发的债权因清偿、抵消等原因，可一度归于消灭，或者部分归于消灭（视履行债务情况而定），实际的债权额度为零或者接近于零（视履行债务情况而定）。由于最高额抵押权是将来式抵押权，是为将来可能发生的不特定债权而存续的，所以，平时实际的债权额度清偿到零或者接近于零也不归于消灭。这种特殊情形的发生，可以称之为“抵押权与债权临时分离”。

“抵押权与债权临时分离”制度，是一种优势互补的高级抵押权制度。比一般抵押权具有一定的优越性。一般抵押权是合二而一的，抵押权与债权不可分离，要清偿、消灭就一起清偿、消灭，抵押权或者债权实现之时，也就是担保物权终结之时。最高额抵押权是个概念性的抵押权，不搞抵押权至上主义，也不搞抵押权与债权捆绑主义，甚至于可以搞优先实现债权的“债权优先主义”，可以搞“抵押权形式主义”，弥补了一般抵押权枯燥、单调、过于刻板和不能长期地连续地抵押等缺陷，从而发挥自己的优势作用。

最高额抵押权的比较优势，包括了以下几个方面：一是可以长期连续抵押；二是可以高额抵押；三是不动产和动产可以一并抵押；四是可以弹性抵押和灵活机动地实现债权；五是实现债权的机会多风险小；六是债权人可以与债务人建立长期友好的合作伙伴关系；七是在跨国经贸活动中可以比较方便地建立异域法锁关系；八是可以解决一般抵押权难以解决的技术难题。

由于以上诸多优势条件，最高额抵押权广泛适用于共同抵押、财团抵押、拟定动产集合抵押、法定浮动抵押等特殊抵押形式之中。特别是对于生产设备、原材料、半成品、产品等拟定动产集合抵押所发挥出的技术优势比较明显。一般抵押权对于拟定动产集合抵押财产管束乏力，抵押权人受抵押期间和物债权捆绑主义法锁限制，不能自由地实现债权，整个抵押权相当被动。而最高额抵押权实现债权相当自由，既可大包大揽地实现债权，也可以分期分批地实现债权，并且法定的硬约束机制多于意定的硬约束机制，多数情形不必以拍卖、变卖抵押财产的价款来清偿债权，于已方便的同时也于他人方便。

二、最高额抵押权的不确定性与确定性

最高额抵押权是由不确定性与确定性两大部分组成的对立统一体。两者之间既对立又统一。许多时候许多方面，其不确定性与确定性游移不定，可以比较容易地相抵转换。

1．不确定性

最高额抵押权不确定性，指实现最高额抵押权有不确定性的一面。最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。这里指的是，最高额抵押权设立时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高限额，在此基础上对债权担保。当事人之间的长期的远景的连续交易关系，于最高额抵押权设立时也是不确定的。从不确定到确定，又从确定到不确定，不确定性是先出现的，确定性是后出现的。但是，其不确定性与确定性游移不定，可以比较容易地相抵转换。

最高额抵押权于抵押期间，阶段性的要式债权可以确定，而阶段性的抵押权则不能确定。除非当事人约定的实现阶段性抵押权的情形发生，才可以将实现阶段性债权与阶段性抵押权统一起来分别实现，但是，这种“特别约定”特别处理的办法，对于不动产的最高额抵押权不太适用。法定的最高额抵押权，是不允许抵押权提前清偿的，因为最高额抵押权只有一个，而不是分解成若干个。如果抵押权人与抵押人约定提前处分抵押财产，无论是其合理交易与否，但与最高额抵押权的特殊规定不合，视为无效。

最高额抵押权是对于总担保债权一揽子负责的。而总担保债权是由各个分支债权组成的。因而就产生了一个奇特的现象：实现分支债权与实现最高额抵押权不能即刻直接挂钩，更不能将最高额抵押权切分成若干个分支抵押权来分别实现，得出结论是“抵押权与债权临时分离”。尤其是房屋、土地等不动产最高额抵押权的实现，必须要等到最高额抵押权能够实现的时机成熟以后，才能付诸行动。

最高额抵押权不确定性，是最高额抵押权的一大特征。一般抵押权的实现等同于被担保债权的实现，不存在“抵押权与债权临时分离”的现象。最高额抵押权所担保的债权必须是在一定期间内连续发生的债权。这些连续发生的债权，是实现最高额抵押权的分数，而不是担保物权的整体。只有将全部分数相加到总数的程度上，才能安全稳妥地实现最高额抵押权。

2．确定性

最高额抵押权确定性，指最高额抵押权期间，实现阶段性的债权是可以确定的。如果抵押权人需要分期分批地实现债权，那么，可以确定的是，这些债权可以要式债权的办法来实现，而不必要等到拍卖、变卖抵押物以后才实现债权。

作为最高额抵押权人，多数人不希望要等待很长时间才实现债权，而希望日清月结，或者是即刻钱货两讫。“最高额抵押权+要式债权”相结合应当是最主要的方法。譬如，贷款人向商业银行借款购买房屋，以分期付款和抵押房屋的办法来清偿最高额抵押权的债务，而不必要等到最高额抵押权期限届满才一并清偿全部债务。其他的最高额抵押权的实现，也基本上采取“最高额抵押权+要式债权”相结合来执行的。

所谓要式债权，是附带最高额抵押权法锁关系的一类债权。其实现债权的方式跟实现普通债权的方式基本相同，如日清月结、钱货两讫等等，这些都是一样的作法。跟普通债权的性质不同的是，要式债权是有最高额抵押权的法锁关系链接的，一旦实现债权落空，可以利用抵押财产的交换价值来一揽子实现最高额抵押权。要式债权，是双保险的，一保险阶段性债权的即时清偿，二保险用最高额抵押权来作最后的保障。

最高额抵押权只有一个抵押权，这一点也是可以确定的。正是因为只有一个抵押权，才可以“抵押权与债权临时分离”，才可以“最高额抵押权+要式债权”相结合。这种性质特征，才能体现不确定性与确定性相结合、抵押权的原则性与灵活性相结合、实现债权的客观性与主观能动性相结合，才能体现最高额抵押权的优越性。债权的不断出现是客观存在，努力实现债权是主观能动性的。这些方面的特征，也是与一般抵押权的特征也是不同的。一般而论，一般抵押权是与被担保的债权相统一的，实现一般抵押权就是实现担保债权，实现债权就是实现抵押权。这是一般抵押权的一个弱点，如拟定动产集合抵押，如果不采取最高额抵押权的办法来担保，实现抵押权就相当的麻烦。如果将拟定动产集合抵押权升华到最高额抵押权，事情就好办多了。

3．不确定性与确定性的混合作用

最高额抵押权的不确定性与确定性不是一成不变的。根据需要和可能，对于不确定性的事物，顺势而为地造成确定性的事物。对于确定性的事物，顺势而为地造成不确定性的事物。这种种现象的发生并不奇怪，是最高额抵押权价值规律起作用的外在表现。

（1）不确定性的事物转化为确定性的事物

第一，最高额抵押权的适时确定。

最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权或者将来剩余债权的概念性抵押权，或者说是形式主义的抵押权。

这里的“将来债权”，是指设定抵押权时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。对于“将来债权”的确定，需要等待时机，或者需要等到抵押权期间届满才最后确定。这是必须的环节。

这里的“剩余债权”，是已经发生、但未清偿或者没有清偿完毕的债权，也是要等待将来分别清偿或者一并清偿。这也是必须的环节。

对于抵押权设定时的不确定，应当从两个方面来确定：一是抵押权生效之日起，可以全过程地确定其法律效力；二是仅仅针对抵押权的最高限额需要作最后的限定。

第二，担保债权的适时确定

最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里的“一定期间”，不仅仅指债权发生的期间，而且指抵押权担保的期间。“连续发生的债权”，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生法锁关系的时间也不完全确定。在这一部分，意定作为或者不作为，主要由当事人适时确定。这也是必须的环节。

（2）确定性的事物转化为不确定性的事物

最高额抵押权有自己独特的行为方式，抵押权可以与债权可分别实现、亦可一同实现。根据需要和可能，甚至于可以将确定性的事物转化为不确定性的事物。

最高额抵押权有实效主义和形式主义的双重性格。说其实效主义，自从抵押权生效以后就开始生效，而且侧重于债权实现优先主义，注重实效的重点是质量、速度上的效力，不是单纯的数量上的效力。说其形式主义，指最高额抵押权可以完全看作是一种担保的形式，不以实现抵押权为目的，而是以实现债权为目的。因为最高额抵押权有实效主义的灵活机动的固有特征，可以不完全依赖于抵押权而完全清偿债权。

第一，最高限额抵押债权的确定自然产生实际发生额的不确定。

最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。这是由最高额抵押权的性质自然产生的，不是人为的，也不是以人们的意志为转移的客观存在。

所谓“实际发生额的不确定”，指最高债权额确定以后，不必死板地以此额度为目标，可以于此项指标以下自由浮动。从标准线以下浮动，是法定的抵押条件，不需要当事人作出特别约定。只要不违反这个最高限额的规定，任何一方都没有追及权和溯及力。

第二，优先受偿权确定行使方式不确定。

自从最高额抵押权设立以后，抵押权人的优先受偿权就随即确定下来了。但优先受偿权的行使方式是弹性的，法律并不确定只有一种方式才能行使。实际上是给予债权人以自由行使的幸福空间。

最高额抵押权的最高限额确定以后，并不影响优先受偿权的实现。抵押权人可以边行使担保物权边实现债权。实现债权过程中，可以附加优先受偿权，借以对抗其他的普通债权人。优先受偿权是分期分批的行使，还是到得抵押权实现时一并行使，法律并不确定，但债权人有权自由选择。

三、最高额抵押权的灵活性

最高额抵押权的灵活性，指最高额抵押权的设立与实现债权的灵活性。某些特定的方法如拆分法、合并法和综合法等，均可灵活运用。

最高额抵押权设定时，抵押人与抵押权人约定抵押财产的最高限额。于最高限额以内，可以上下浮动调整，甚至于可以多次调整。无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只要能在最高限额范围内对抵押财产优先受偿便可。即使是实际发生的债权超过最高限额的，如果当事人约定允许超过最高限额的，也可以追加的最高限额来调整并优先受偿。不过，一般而论，实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时的最高限额为限优先受偿。不及最高限额的，以实际发生的债权为限优先受偿。

最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。对于现实的债权，或者是逐次出现的债权，经当事人约定，可以任意的办法来实现债权，既可以于最高额抵押权实现时一并清偿，也可分期分批的即时清偿，是典型的实现现实债权的抵押权。也是所有种类的担保物权中典型的灵活性作法。

最高额抵押权的灵活性，可选择的办法如下：

1．拆分法

拆分法，是将最高额抵押权与债权拆开来分别实现，而不必等到抵押权期限届满才实现。这也是“抵押权与债权临时分离”的办法。这种方法，应当是主要的办法。

当事人之间的连续交易关系而将来可能发生的不特定的债的法锁关系的再现，注重了会连续地产生新债权。而抵押权是从属于债权的，实现抵押权只不过是个手段，实现债权才是目的。抵押权对于债权具有附从性，只能是服从于、服务于债权。

抵押权人与抵押人约定，于连续交易关系和连续法锁关系发生发后，抵押人应当积极主动地清偿债务，按照双方约定的时间、地点、方法、款项等及时地清偿债务，不必等到抵押权期限届满才清偿。每作一次交易便清偿一次，每清偿一次便结算一次，最好不留尾巴。

拆分法的好处，是实现债权的及时性、最高限额担保的保险性，体现出特种抵押权的灵活性，主要功能在于预防天长日久以后出现不测的意外发生，防患于未然。抵押权人有抵押物担保固然是好，但也不能百分之百保证实现抵押权时不出任何纰漏，不能认为有了最高额抵押权就万无一失。

2．合并法

合并法，是将最高额抵押权与债权合并来一同实现，或者最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以合并到最高额担保的债权范围来一并实现。

将最高额抵押权与债权合并来一同实现，属于效率低下的抵押权，需经历若干年的时间。其特征是“抵押权与债权不分离实现”。其适用范围比较狭小，一般是在有政府担保的国际财团抵押活动中有选择性地实行。国家商业银行对于大型国有企业的最高额抵押权，也可以采取“抵押权与债权不分离实现”的办法进行。

最高额抵押权也尊重当事人的意思自治主义。立法过程中，众专家学者认为，最高额抵押权的本质特征，不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。因此，只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押担保的债权范围内。而且是否将已经存在的债权转入最高额抵押的债权范围内，是当事人自己的权利，只要双方同意，法律应当允许。（王胜明主编，姚红、杨明仓副主编《中华人民共和国物权法解读》第440页）

中国的担保物权法，是十分重要而相对成熟的一类法律。任何国家的物权法均没有这样齐全的条款。她是在担保法96个条款、担保法司法解释134个条款及海商法等其他几部法律的加工提炼基础上脱颖而出的新型担保物权法。其研究水平应当说是居世界前列。

最高额抵押权的条款只有5条，这丝毫也不能说明最高额抵押权不重要或者没意思。恰恰相反，最高额抵押权是各种担保物权中最为显要的担保物权之一，她源于一般抵押权而高于一般抵押权，是最丰富多彩的担保物权之一。

相关规定：

《担保法》第59条[最高额抵押的定义]、第60条[最高额抵押适用范围]。

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