内容摘要：逃废债务（注①）已成为当前企业改制和审判实践中的突出问题。现有司法环境及有关法律制度与规定已不能有效应对解决此问题。为保障债权安全，维护良好经济秩序，针对企业改制实际，最高人民法院近年发展创设了“债务随企业财产转移”原则，重新配置改制各方当事人风险，更为直接地在现有司法环境下保护债权人及交易安全。但新规则突破了现有企业法人独立理论，如不严控其适用范围，可能对现有法律制度的统一构成挑战;如过分强调保护债权，则会束缚企业改制积极性，阻碍产权交易及资源的有效社会配置。本文试图从企业改制及审判实际出发，分析此原则创设的合理性、必要性以及在理论上、实践上的局限性，提出个人初浅见解，与大家探讨，希望能为完善此规则尽一份力，也提醒大家重新思考企业改制中债权人保护的问题。

       如何防范企业利用改制机会逃废债务，直接关系到企业改制的顺利健康进行，以及国有企业重组改造、社会稳定的大局。然而，目前我国法律法规的规定对此却似乎显得无能为力。如何审理企业改制中逃废债务问题一直成为审判实践中十分棘手的问题。值得注意的是，针对企业改制中被改制企业原有债务的处理问题，在中国多年审判实践中发展总结出了所谓“债务随企业财产转移原则”，这一原则最终在最高人民法院相关司法解释中被确认采纳。但迄今为止，对这一原则的理论基础和适用范围仍然缺乏明确说明，学者对此的研究也寥寥无几，［1］似乎没有引起应有的关注。本文讨论该原则出台的合理性，并通过分析在具体适用时的有关问题以及其与现有法律制度的冲突，加深对该原则的认识，提醒大家重新思考企业改制中债权人保护的问题。

      利用改制逃废债务现象大量存在，扰乱了经济秩序，甚至危及到金融体系安全，与企业改制相关的民事法律、法规及政策规定又相对滞后，在现有的司法环境下不足以有效解决改制逃废债问题。为了解决这日益突出的问题，最高人民法院从1998年左右就开始接受“债务随企业财产变动原则”，并有一个逐步发展完善的过程。最终，最高人民法院在2003年颁布了《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003］1号，以下简称《改制规定》），正式在司法解释中确立了“债务随企业财产转移”原则。［2］

       据中国人民银行统计，企业在改制过程中逃债的数量大大超过破产中的逃债数量，“改制逃债”取代“破产逃债”成为第一大逃债方式。［3］企业以破产、分立、合资、租赁等改制形式逃废债务占所有逃废债务总额的92%以上（国办发［2001］27号文）。制定《改制规定》的真正矛头其实指向的正是近年来在地方上愈演愈烈的企业借改制之机逃废债务问题。最高人民法院副院长李国光在公布《改制规定》新闻发布会上（以下称“李国光副院长的讲话”）就直言不讳地指出，“一些地方在企业改制过程中，债务人借企业改制逃债的现象较为突出。为有效制止债务人借企业改制逃债，有必要从财产法律责任上破除债务人逃债的幻想，杜绝债务人逃债”［4］；最高人民法院在下发《改制规定》时更是明确要求各级法院“依照法律、政策和司法解释，妥善审理好企业改制和企业破产案件，制裁假改制、真逃债和假破产、真逃债的违法行为，防止国有资产流失。”

        虽然改制逃债对社会造成了一定的不良影响，但改制成败与否，关系到整个国家经济体制改革和经济发展的全局。维护企业改制成果是人民法院的一项重要任务。所以，在审判实践中，人民法院基于维护改制成果、稳定改制秩序、体现合同法的严格贯彻考虑，对改制合同效力采取非常审慎的态度，不轻易否定其效力。急需一种新的法律规则来平衡改制各方当事人利益风险，使债权人利益得以救济。

       从理论上讲，现有法律规则足以解决企业改制逃废债问题。那么，实践中为什么仍然存在大量企业利用改制逃废债务呢？我们认为，根本原因在于法律保护不力。改制逃债之所以上升为一种经济现象，与我国法律制度不完备有关，来自于实体法、程序法、司法解释和审判导向中的一些规定和做法，为逃债大开方便之门，使逃债操作容易，债一逃即废，且一逃白了。大量企业逃废债务现象的存在，足以说明现有法律规则无力在企业改制中保护债权人利益。虽然《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律、法规及有关政策对遏制改制逃债行为有所规制，但仍显不足甚至无能为力。正如李国光副院长在讲话中所说的，“由于调整与企业改制相关民事纠纷案件的法律、法规及有关企业改制政策相对滞后，使得人民法院在面对此类案件逐年增多的形势下，法律适用问题日益突出。”［4］

        一直以来，在审理涉及企业改制案件中，审判人员面临着相互冲突的法律（解释）、政策，甚至出现无法可依的情形。对于企业改制没有直接的、明确的法律法规，只有可供参考或相近的规定。比如，《合同法》第90条关于企业合并、分立中债务承担的规定、第84条关于债务人转让合同全部或者部分义务的须经债权人同意的规定；《民法通则》第44条关于企业法人分立、合并，权利和义务由变更后的法人享有和承担的规定、第91条关于全部或者部分转让合同权利义务须经另一方同意的规定；《合同法》第74条关于债务人放弃到期债权、无偿或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的规定。企业改制中出现类似问题，债权人也可以行使撤销权。国务院国发（1990）68号文关于“公司的主管部门或开办单位如有抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避债务的，应将抽逃、转移的资产或隐匿的财产全部退回，偿还公司所欠债务。企业主管部门借改制名义抽逃资金、隐匿财产的，可以依据上述规定责令有关部门将抽逃、转移的资产和隐匿的财产全部退回，偿还原企业所欠债务”的规定。这是最高法院规定可以在审判实践中适用的。还有，最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法释［2001］105号）也在审理此类案件中常常适用。上述相关规定在审判实践的适用中常常存在相互冲突的矛盾，审判人员往往不知所向，意见不一，不利于审判尺度的统一。

       现实中，相当一部分改制企业逃债的核心在于：改制中企业部分改制为公司以及无偿或者以不合理的低价转移债务人企业的优质资产、将债务保留在原企业的做法。最高人民法院创设“债务随企业财产转移” 原则也是着力解决此改制逃废债现象。故本文以《合同法》第74条规定为例分析一下现有法律规则的无力：

      《合同法》该条规定，对于债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产的，债权人可以请求人民法院撤销该类行为。那么在法院审理企业改制案件实践中为什么很少运用呢？主要原因是债权人撤销权的行使必须通过人民法院，而法院对相关证明因素的认定影响到撤销权的有效行使。按照该条规定，债权人行使撤销权，必须证明：⑴债务人无偿或者以明显不合理的低价处分了财产；⑵上述财产处分行为损害了债权人；⑶在以不合理的低价处分财产时，受让人明知；⑷债权人必须在一定期限内行使撤销权。在上述各项要件中，债权人的损害较易认定，债务人不履行债务行为本身也许就足以说明其清偿出现问题（注②）。 但要证明以明显不合理低价处分财产和此时受让人明知，则非常困难。明显不合理低价，需要以存在合理的市场价格作为参照，但在企业改制中财产转移，则往往缺乏市场价格参考。况且企业往往会聘请资产评估、会计师事务所等中介机构出具相关报告证明其财产转移的价格合理。债权人要证明转移价格明显不合理就会非常困难，而要债权人证明受让人的主观故意则更为困难。因此，有学者建议对此采取推定方式，适用举证责任倒置，只要债权人能够证明以明显不合理低价转让财产行为存在，就推定受让人明知，再由受让人承担证明自己善意的责任。［5］而且，《合同法》并未明确债权人撤销权的性质，债权人行使撤销权后，不能优先受偿撤销后的财产，这也挫伤了债权人行使撤销权的积极性。［6］

       值得一提的是，《改制规定》第29条规定，“出售企业的行为具有合同法第74条规定的情形，债权人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。”最高人民法院有关人士称，考虑到企业出售中出卖人作为被出售企业的资产管理人在处置被出售企业的资产时，为了其自身利益，很可能做出《合同法》第74条所列损害债权人利益的行为。故《改制规定》参照该条规定，将债权人对债务人享有的撤销权适用于债权人对出售人享有的撤销权。［4］同时，最高人民法院有关人士认识到，在出卖人以明显不合理的低价转让被出售企业资产的情况下，债权人要证明买受人主观恶意会非常困难的现实，认同了推定方式。他们是这样解释的，“因出卖人是以明显不合理的低价转让被出售企业资产，买受人对其善意取得必须有合理的理由和相关的证据证明其善意。也就是说，此种情况下买受人主张其系善意是有严格条件的，除非其有充分的证据证明其善意，否则应推断买受人对出卖人恶意处置财产的目的是明知的。” ［4］

       截止2000年底，在工商银行、农业银行、建设银行、交通银行开户的改制企业62656户，涉及贷款本息5792亿元，经过金融债权管理机构认定的逃废债企业32140户，占改制企业51.29%，逃废银行贷款本息1851亿元，占改制企业贷款本息的31.96%。在逃废债的企业中，国有企业22296户，占逃废债企业总数的69.37%，逃废金融机构贷款本息1273亿元，占逃废债总额的68.77%。利用改制方式逃废债的国有企业中，中小国有企业占86%以上（国办发［2001］27号文）。银行（特别是国有银行）是整个社会最主要贷款人和最大的金融债权持有人；经营状况难有根本改观的国有企业则是最大借款人和金融债务所有人。因此，借改制逃废债务，首当其冲的就是债权银行，国有银行属于中央财政，逃废债务的负担最终需要中央财政来消化。逃废债务的间接受益者，其实就是地方财政，因为企业债务负担减轻后经营业绩、上缴地方利税能力会明显提高，如果企业真到了无力回天的地步，职工安置这些支出最终多半还是会落到地方政府头上。出现这种博弈局面的根本原因实际上是中央财政和地方财政源于颇为理性的利益驱动，即充分利用现有游戏规则实现自身利益最大化。于是便有了中央采取措施维护金融秩序及金融体系安全避免改制逃废债，而地方“鼓励” 借改制之名行逃废债务之实这种钻空子现象。在某种意义上，这次的《改制规定》恐怕也算是中央诉诸于最高司法权介入这场博弈，意图以最高法院司法解释的形式适当修正游戏规则。［7］

       中国人民银行关于企业逃废债务报告中明确指出，“一些地方政府领导或政府部门出于自身或局部利益考虑，公开或私下干预法院独立审判，纵容企业逃废债，甚至有组织地推动企业实施违规违法破产逃废债”（国办发［2001］27号文）。由于现有司法体系过多受制于地方政府，使得地方法院不能公正独立适用现有法律规则，特别是债权人撤销权的行使。正是在这种情况下，最高人民法院在实践中逐步发展出简单却严格的“债务随企业财产转移”原则。与债权人撤销权相比，该原则更为简单直接，地方法院在适用时的自由裁量余地大幅度减少，从而在现有司法体系下加强了对债权人的保护。

什么是“债务随企业财产转移”原则？这里首先需要说明的是，从现有资料来看，该原则的称谓比较混乱，有称“债务随企业财产变动原则”、 “债务随企业资产变动原则”、“债务随企业资产转移原则”、“债务随资产走原则”等不同称谓，最高人民法院有关人士在表述此原则时，也使用了不同的称谓，并将“资产”和“财产”二者加以区分。最高人民法院虽然在《改制规定》中采纳了此原则，但却没有明确定义；李国光副院长在讲话中以及最高法院有关人士在有关著述中只是多处提及此原则，也没有给出明确解释；法学学者对此也很少涉及。曾在法院工作二十多年，也在最高法院工作过，多次参与最高法院司法解释制定和调研工作，现为北京德恒律师事务所全球合伙人的钱卫清律师将此原则称为“企业债务随责任财产转移而转移原则”。他对此原则是这样解释的，“为了使债权人的债权实现有可靠的物质保障，被改制企业的所有财产被视为其对外承担责任的担保财产（所谓责任财产），在当事人无相反约定的情况下，被改制企业的债务随企业责任财产的转移而转移。在以企业分立、企业整体出售、企业兼并等形式进行改制的，被改制企业的债务一般由接受该企业资产的民事主体在接受改制企业资产的范围内承担。”［8］李国光副院长在讲话中指出，《改制规定》“本着当事人意思自治、公平、诚实信用等民法的基本原则，确立了企业改制后债务承担的一般原则”：“一是尊重当事人约定原则。……，二是企业法人财产原则。……，这一原则派生出企业债权债务承继原则和企业债务随企业财产变动的原则。《规定》在处理企业改制后的债务承担方面，始终贯彻了这些原则”；“若改制时，原企业债务随着企业资产变动而移转到新公司中的，对所转移的债务，除当事人另有约定并经债权人认可外，则按照债务随企业资产变动原则处理” ［4］

       鉴于“债务随企业财产转移”原则这一新创规则的概念界定不清晰的现状，我们建议最高法院以及有关法学专家学者对此作出明确解释。从《改制规定》的制定意图以及最高法院有关人士及有关学者的表述上看，对这一原则是从实质意义上、从广义上理解的。债权人在对企业发生债权时，所审查的目标以及控制风险的手段是企业自身的偿债能力和发展前景，而一个企业无论偿债能力还是发展前景都体现在企业的资产数量和资产结构上，不管企业采取何种改制方式，都不能脱离原企业的资产，该资产无论是否能抵偿债务，均应以清偿原企业所负债务为原则，这一条应该是不能改变的，否则企业改制会演化为“逃债”的工具，这与我们的国策是根本相悖的，是法理不容的。企业在改制过程中通过采用这样那样的手段，将自己的财产作了这样那样的处置，原企业的偿债能力和发展前景发生了根本性变化，而这种变化是债权人无法预知、无法防范的，有效的补救办法就是坚持债权追随原债务人的财产。实践中，不管原企业的人格是否存在，除当事人另有约定并经债权人认可外，原企业的财产流向哪里，原企业的债务也就应该跟到哪里，只有这样，才对债权人公平。如果按这一条原则确定原改制企业原有债务的承担，如果按这一原则调整审判实践中个案的审理思路，就会“柳暗花明”了。如企业整体公司制改造的，原企业债务不区分何种情况，均应由改制后公司承担；进行部分公司制改造的，原企业对遗漏债务不能清偿的，由新设公司在接收财产范围内承担连带清偿责任；企业出售后的法人人格仍存在，但买受人将该企业部分财产剥离并入股成立新公司，此时原企业财产分流到出售后的企业和买受人两方，原企业债务应由买受人在处分财产的范围内与出售后企业承担连带责任。这样会更大限度地保护债权人权益（个案处理时要比照《改制规定》中的不同情况进行具体分析裁判）。

       为了尽量避免与现有法律制度及原则相冲突、破坏法治的统一，引起理论的混乱，（见下文的分析），尽量规制现实中改制逃债的发生、保护债权人利益，我们认为，对“债务随企业财产转移”原则的含义还是应该从狭义上理解。最高人民法院有关人士在有关著述中将“财产”与“资产”进行了区分，认为“企业财产是不包含企业债务的。企业资产包含企业债务。” ［4］

       由此得出，“债务随企业财产转移”原则是指，在诸如部分公司制改造、兼并、分立、出售等改制情况下，除正常的改制行为外，被改制企业转移或者部分转移财产但不转移债务或者部分转移债务在未得到全部或者部分债权人认可时，推定受让人有过错即明知，被改制企业的债务随其企业财产的转移而转移，被改制企业的债务一般由接受该企业财产的民事主体在接受被改制企业财产的范围内承担。

       从上述“债务随企业财产转移” 原则的含义可以看出，对此原则应从实质内容上理解，最高法院有关人士也认为《改制规定》主要是从实体上规范企业改制债务处理、规避改制逃废债务行为，在许多条文中体现了这一原则。那么，“债务随企业财产转移” 原则均应适用于除正常改制活动之外企业进行公司制改造、企业股份合作制改造、企业分立、企业出售、企业兼并等的改制形式中。值得一提的是，李国光副院长在讲话中认为《改制规定》第6、12和24条是该原则的体现，我们认为这只是例举性规定，从讲话精神及最高人民法院民二庭编著、李国光主编的《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》中的多个条文“理解与适用”讲解中也能看出。比如：在对第26和27条规定精神的理解中也提到该条是依据债务随资产变动原则确定债务承担主体的。［4］需要指出的是，第24条是关于企业售出后买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构，所购企业出售前债务承担问题的规定。北京大学法学院讲师彭冰认为，本条所规定的买受人责任承担，实际上是依据法人财产与股东财产混同理论，要求买受人作为股东直接承担原企业法人的债务，因而并非体现了“债务随企业财产变动” 原则。［2］我们对此观点不敢苟同，我们认为“法人财产与股东财产混同理论”与“债务随企业财产转移” 原则二者并不矛盾，本条规定同样体现了“债务随企业财产转移”原则。

       如前所述，相当一部分改制逃废债务的核心在于企业部分公司制改造中，故本文以典型体现“债务随企业财产转移”原则精神的《改制规定》第6、7条为例分析该原则。

     （1）、《改制规定》第6条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”

       对于这种企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司的部分改制情况，最高人民法院有关人士将此解释为类似于公司法上的派生分立，可以参照公司法规定的公司分立的法理来处理改制后的债务承担，此条规定精神与公司法规定精神是一致的，所体现的是债权人的债权不因企业改制而失去保障。出于对债权人的保护，一般要求原企业和改制后的公司共同承担原企业的债务。如果不要求新设公司对原企业债务承担责任，则势必造成企业通过此种方式将其资产转移，借以逃避债务。债务承担主体的确定，是处理企业改制后原有债务承担问题的关键。部分公司制改造中，因企业部分财产转移到新设公司中，使得该企业对外偿债能力降低，因此，虽然债权人选择了由原企业偿债，但当原企业对改制后留在本企业的债务无力清偿时，债权人仍有权向新设公司主张债权。原企业的财产在因改制而被分割前，全部受制于债权效力之下，分割后则变成特定的财产针对特定份额的债权。根据《民法通则》和《公司法》的有关规定，企业改制的债务，原则上应由改制变更后的企业在所接受财产的范围内承担。债务则随企业财产的转移被转移到新设公司中，新设公司应当在所接收的财产范围内承担民事责任。［4］

     （2）、《改制规定》第7条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”

       本条是关于只转移财产不转移债务而部分改制为公司的情况的处理。最高人民法院有关人士认为其主要理论根据是，企业部分改制为公司，是在企业分立基础上进行的。当企业将其优质财产转移出去，留下企业债务时，就构成了企业财产与债务的分离。由于企业财产是企业对外债务的一般担保和物质基础，所以，新设公司会因仅带走优质财产而甩掉了本应其承担的企业债务；原企业则因优质财产被转移，留下一身债务，而从根本上丧失企业法人的财产责任能力。这显然是一种恶意逃债行为，因此，根据债权人的请求，将新设公司与原企业列为共同被告承担连带责任。当然，这里的优质财产是指在企业经营活动中占据重要地位、起决定作用的财产。还可被称为企业良性财产。这里也可被理解为企业大部分财产。［4］

      “债务随企业财产转移”原则与原有法律规则相比的最大特点是简单直接。在企业部分公司制改造等情况下，根据该原则，债权人不需要证明债务人即改制企业以低价或者无偿转让财产，从而也就不需要行使撤销权。只要改制企业的债务没有完全转移给新公司，并且新公司接受了改制转移的财产，新设公司就必须在接受财产的范围内对改制企业的剩余债务承担连带责任。这一原则留给法官发挥自由裁量的余地很小。按照本原则，法官不需要区分转移财产是价值相当还是低价，更不需要认定受让方是否明知。

      “债务随企业财产转移”原则在适用中完全改变了改制各方当事人所面临的风险，通过对改制中风险的不同配置，达到加强债权人保护的目的。受该原则影响最大的是改制后的新设公司，改制方案中必须对改制企业的所有债务做出安排，并且经过所有债权人同意，所以，最可能的结果是所有债务都转移到新设公司中。否则，所有债权人总可以要求新公司在所接受财产范围内承担连带责任。但是，如果改制企业债务太大时，新设公司将不愿意承担这些债务，导致改制无法进行。要使改制继续进行，新设公司必须重新评估改制企业所投入的财产价值，改制方案要进行修改，而新设公司的这种关注，将自动保护债权人利益。

       由此看来，无论改制是否进行，改制企业债权人在此规则下都没有受到影响。而且在改制得以开展的情况下，债权人的受偿范围得以扩大到改制后的公司，而改制后公司为了获得确定性，也愿意积极对债权人做出安排。

       另一方面，“公司为企业股东清偿了债务，使公司的资产相应减少，公司对企业股东享有追偿权。企业将其部分资产投入公司，债权人主张债权时，法院判决公司对原企业的债务承担责任，作为公司股东的原企业，应对公司承担赔偿责任或者填补财产的责任。”［4］试想，债权人是在原企业无力偿还债务的情况下，才向新设公司主张债权，新设公司为原公司清偿了债务，再赋予新设公司追偿权如何才能实现呢？既然原企业无力偿还债务，又怎能向新设公司承担赔偿责任或者填补财产的责任呢？这样规定实际上是将风险由债权人转移到了新设公司上，而由新设公司独自承担风险。

       按照法人财产原则，企业法人与一般自然人债务人一样，以其所有财产作为债务的一般担保。该一般担保与特别担保不同，既不能扩充第三人为求偿对象，也不具有物权性质。而按照“债务随企业财产转移”原则，则似乎视此企业债务人的一般担保为担保物权性质，甚至比担保物权的范围还要大。担保物权只能在设定担保的特定财产上优先受偿，而按照“债务随企业财产转移”原则，财产的受让方在受让财产范围内承担原企业债务，不论受让方以何种价格受让该财产，甚至不论该财产现在市场实际价值如何。担保物权往往以登记或者占有而公示，而按照“债务随企业财产转移”原则，则只要第三方受让企业优质资产，或者受让资产上负担一些负债，就必须在该财产价值内承担原企业债务，并不需要债权人占有或者登记以履行公示程序。从这个角度看，最高人民法院在《改制规定》中创设的“债务随企业财产转移”原则，兼具保证扩大受偿对象范围和担保物权、追索财产的双重优点，应当是创造了一种新的担保制度。

       企业的财产独立于其出资人的财产，出资人的债权人不能对已经投资进入企业的出资人财产进行追索，而只能就出资人获得的股权要求受偿。但是，在“债务随企业财产转移”原则中，公司的独立人格并不能阻止某些出资股东的债权人对新设公司的追索，新公司法人财产的独立性大为减弱。

     《改制规定》第6条中的原企业与新设公司的关系显然属于股东与公司的关系。根据《公司法》的规定,企业出资与他人组建的新公司，具有独立的企业法人资格。新设公司与原企业（股东）是彼此平等、相互独立的法律主体。原企业的债务应当由其自己独立承担，新设公司与原企业的债权人没有权利义务关系，所以不应当与原企业承担连带民事责任。但最高人民法院担心企业通过“转移”资产“与他人组建新公司”的方式逃避债务，而过分强调保护债权人的利益，提出了股东或出资人公司设立法律责任的解释。最高人民法院有关人士称，“企业公司制改造的过程，实际上是公司的设立过程。公司设立过程中，股东或者发起人负有如实出资的义务。因此，出资企业的资产负有债务，属于不履行股东或者发起人的出资义务。根据《公司法》有关规定，因此引起公司设立的法律责任，应当由股东或者发起人承担。”［4］

       法治的核心原则之一是保持法制的统一。尽管在缺乏独立有效的司法体系支持下，一些法律规则在实践中的适用面临着现实的障碍，但最高人民法院试图脱离原有的法律制度创设新法律规则的努力，却让人担心是否会破坏整个法律体系的统一。

     《改制规定》中的规定看起来很清楚，但是如果具体分析，则可以发现在适用中很多问题或模糊不清，或与现有法律矛盾冲突。本文以第6条为例，试图结合最高法院的有关案例，解释在“债务随企业财产转移”原则在适用中可能出现的问题。

       在改制企业将部分财产和相应债务与他人组建新公司的情况下，如果债权人对所转移的债务认可的，那么债权人的求偿对象只能是新设公司；如果债权人不认可或者改制企业未通知债权人的，改制企业是债权人的债务人。在后一种情况下，当改制企业不能清偿时，债权人仍然可以请求新设公司在接受财产范围内承担连带责任。在此情况下，债权人一定会选择不同意，因为如果同意，其只有一个债务人新设公司，而在不同意时的求偿对象将扩大到两个。

       这里有两个问题不明确：⑴新设公司到底需要连带承担改制企业多少负债，是改制企业的全部负债还是仅仅涉及到拟议中移转的债务？也就是说，第6条中规定在原企业无力偿还债务时，债权人可以要求新设公司承担连带责任中的债权人，是否包括未转移债务的债权人？⑵新设公司承担债务的最大范围是其接受财产的全部价值，但如何计算“接受财产的全部价值”？是净资产价值还是财产本身的市场价值？

       第一个问题涉及到对其他债权人的保护。第6条中仅笼统表述为“债权人”，并没有明确其范围。但我们有理由认为最高人民法院的意见是认为其他债权人可以将新设公司列为求偿对象。理由有两个：

       首先是在最高人民法院审理的一个案例中，在相似情况下，做出了肯定的判决，要求接受财产的公司在接受范围内承担连带责任。［4］该案的一个争议点即原债务人广州万宝电器公司改制，剥离部分资产与他人共同成立万宝冰箱有限公司，双方约定转移资产与部分负债，并与部分债权人签订了债务转移合同，本案原告的债权不在转移范围内。但原告以债务处理未经债权人同意为由，要求冰箱公司承担债务。一审法院（北京市高级人民法院）认为债务转移并没有涉及原告债权，不发生债务移转效果，因此不予支持。而二审法院（最高人民法院）则认为万宝电器的改制构成合并分立，其债务划分因为未取得债权人原告的同意，对原告不生效，因此，万宝冰箱公司应当在接受财产价值范围内承担连带责任。

       其次，按照最高人民法院有关人士的说明，部分改制的性质被视为企业分立，而按照企业分立的一般原则，原企业对新设公司转移财产，当然减少了未包括在拟议的债务中亦未征求其意见的其他债权人的求偿财产范围，因此，认定新设公司在接受财产范围内连带承担责任，也就理所当然了。

       第二个问题涉及如何计算新设公司所接受财产的价值。《改制规定》中对此也没有明确说明。但是上述的案例同样给出了答案。在该案终审判决中，虽然万宝电器是以零价格转移资产（资产价值被其上负债所抵消，净资产价值为零），但是最高人民法院要求万宝冰箱公司在接受资产的真实价值范围内承担债务，而并非按照净资产价值来计算接受财产价值范围。［4］

       除了以上提到的问题外，还有其他问题缺乏答案，并且在适用中也许还会有更多新问题涌现。例如，第6条在表述时使用了“原企业无力偿债的”字眼，这是否意味着债权人对新设公司的追偿，必须先向原企业全力追偿，在无法实现的情况下才能行使？也就是说，新设公司是否有“先诉抗辩权”？目前的规定和最高人民法院有关解释中对此都没有提及。

      “债务随企业财产转移”原则在很大程度上通过增大改制后新设公司的连带责任，正如前文所分析的增大了新设公司的风险和不确定性，而减少了企业改制活动的发生。至少在改制企业的负债大于其可以转移的有效资产时，改制发生的可能性会大幅度下降。

      “债务随企业财产转移”原则不区分以低价转移资产的逃废债务性质的改制和合理转移资产的正常改制，一味要求新设公司必须对原企业债务承担连带责任，增大了正常改制的成本。“矫枉”是否必须“过正”，值得仔细思考其中的利弊得失。

       另外，按照“债务随企业财产转移”原则，为改制企业作为股东抽逃出资和随时退资提供了可能。改制企业可以通过要求新设公司连带承担债务的方式，实现抽逃出资，甚至可能出现改制企业变相退资的后果。

      “债务随企业财产转移”原则是一个独立于原有法律原则的新规则，这些问题不能适用原有的法律原则加以解释，因此，最高人民法院就必须对其适用做更为详细的规定，以减少商业活动中最为担心的不确定性。

       面对我国经济快速发展转型、立法却严重滞后的状况，最高人民法院这些年来陆续通过了一系列司法解释，指导审判实践，为统一司法、建立和维护市场经济秩序及稳定社会做出了巨大贡献。这些司法解释，有些弥补了立法空白，有些补充成文法中的不足，甚至有些直接对成文法中不合时宜之处做出了修改。应当说，最高人民法院面对我国经济快速转型中出现的各种问题，在立法滞后时，制定司法解释体现了其应对实践需求的巨大勇气和智慧。

       但是，司法解释毕竟与国家立法的制定程序、立法技术、效力范围不同；并且，司法解释又不能与国家立法相冲突。因此，司法解释中一些对成文法的突破和创新，也就更为值得关注。

      “债务随企业财产转移”原则即是最高人民法院的一个重大创新。在当前司法和政治体制环境下，相当的企业在改制活动中不注重不足以保护债权人时，最高人民法院“抛弃”原有法律制度，转而创设了更为实用的新规则。然而，这种新规则的创设也带来了与原有法律制度、原则的冲突，还有可能对实践活动产生难以预料的影响。因此，最高人民法院应进一步明确该规则适用时的种种条件，严格限定该原则的适用范围，否则可能过分强调保护债权人，“破坏”法律制度的统一，束缚企业改制积极性，最终可能会妨碍资源在全社会的有效配置。

该原则的实施效果到底如何以及在法学理论上是否能够得到最终确认？是否能在实践中得到继续推广？还有待理论的探讨及实践的检验。让我们试目以待！

 

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