解析物权法（49）之六

 

陈绪国

 

 

◎〖集体土地所有权的升华〗

集体土地所有权的升华，指在现有条件下，依据马克思主义土地国有化基本原理，依据土地所有权专属国有化的十大基本原理，对于集体土地所有权进行实质性改造，以期同后现代经济社会同步发展、科学发展、和谐发展，以土地所有权国有化为杠杆，创造“大同社会”的新世界。

第一，集体土地所有权的升华，有其历史的必然性。

□〖马克思土地国有化学说对我们的启发〗

我国的农村土地所有权，从新民主主义的农民土地所有权过渡到社会主义的集体土地所有权，是适应经济社会和农村形势的变化，而作出的一种选择。目前，我国已经由农业社会向工业化社会、城市化和城乡一体化社会大踏步地迈进，土地所有权的公益化、国有化程度越来越高，土地的利用率、作用范围、现实价值与以前大不相同，土地利用和土地物权的矛盾日益突出。严峻的形势，迫使我们不得不以新的眼光重新审视农村的土地所有权，解放思想，锐意改革，让集体的土地所有权升华到最合适的位置。

恩格斯教导我们说：“在历史方面的情形也没有两样。一切文明民族都是从土地公有制开始的。在已经经历了一定的原始阶段的一切民族那里，这种公有制在农业的发展进程中变成生产的桎梏。它被废除，被否定，经过了或短或长的中间阶段之后转变为私有制。但是在私有制本身所导致的较高农业发展阶段上，私有制又反过来成为生产的桎梏—目前的小土地占有制和大土地占有制方面的情况就是这样。因此就必须地产生出把私有制同样地加以否定并把它重新变为公有制的要求。但是，这一要求并不是要恢复原始的公有制，而是要建立高级得多、发达得多的公共占有形式，它远不会成为生产的障碍，相反地将第一次使生产摆脱桎梏……”（恩格斯《反杜林论》载《马克思恩格斯选集》第3卷第178页）恩格斯关于土地所有权公有制“否定之否定规律”，揭示人类社会由旧的土地所有制进化、升华为新的土地所有制的必然性。这是放之四海而皆准的普遍真理，是认真总结人类社会几千年来的正反两方面经验教训，得出的科学结论。

从当代形势来看，土地私有制已经成为人类社会最大的敌人，不仅仅严重危害国家经济，而且严重危害世界经济。1990年代，日本的房地产泡沫危机，结果导致日本经济衰退、停滞不前达20年之久，其背后的罪魁祸首就是土地所有权私有制。2008年，美国的金融危机，就是房地产次贷危机，这一场危机，导致全世界财富缩水50万亿美元，其背后的罪魁祸首也是土地所有权私有制。如果你认为“那是发达国家呀，发展中国家不会”，那你就大错特错了！

农业部农村经济研究中心出过一部研究报告，题名《中国农村研究报告2007》，其中就举出了巴西这个发展中国家的情报：

巴西等拉美国家的情况，就是值得警醒的实例。巴西2002～2003年度政府用于农业和农村基础设施建设的财政投入只有6000万美元。农村基础设施差，农村和中小城市就缺乏就业机会，同时土地私有制导致了快速的土地兼并，结果使得农村大量失地，失业人口都向大城市集中，巴西的城市化率已经达到了82%。这种人口向城市的过度集中超过了城市就业的增长，从而在城市中形成了生活条件极为恶劣的贫民窟。巴西2000年有3905个贫民窟。一些严重的社会问题，也由此而产生。社会不稳定必然制约经济发展。据世界银行数据，巴西2000年的人均国民生产总值为3600美元，而到了2004年降低为3000美元。这种情况一旦形成，就会积重难返，形成所谓的“拉美”陷阱。（《中国农村研究报告2007》柯炳生：《对以科学发展观统领“三农”工作的若干认识》中国财政经济出版社2008年3月第1版第6～7页）

以上文章，点出了“土地私有制”和“城市病原体”的问题，确实是严重问题。当然，依当前形势分析，中国暂时不会走“巴西之路”或者“拉美之路”，还不至于严重到这种地步。那么，我国的土地所有制，到底是什么所有制？这种所有制到底会不会发生什么问题？这才是我们最担心的问题。

无论社会各界对于人民公社怎么评价，“人民公社肯定是公有制”、“没有人民公社，就没有中国农村的今天与明天”，这是肯定了的。人民公社将土地私有制导入土地公有制，这种潜在的巨大的社会效益谁也无法否定。那么现在呢？名义上的土地公有制，能否认定就是人民公社那种土地公有制？如果不能认定，那么，现在，我们该做什么？我们该不做什么？

□〖问题的解答〗

将集体的土地所有权升华为土地所有权专属国有化，将二元化土地所有权升格为一元化土地所有权，这是历史赋予我们的光荣使命。我们应当运用“一物一权主义”解释，是最恰当不过的了。

1．土地所有权存在一级所有权、二级所有权吗？

否。表面上，土地所有权存在一级所有权即国家所有权、二级所有权即集体所有权。因为，某些法律同时赋予国家与集体以土地所有权。国家即全民所有制与集体所有制，是两种不同规格的政治经济体制，不处于同一水平线上。况且，土地所有权是专属所有权，是“非此即彼”或“非彼即此”的所有权，具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点。在国家行使土地所有权时，集体不能行使土地所有权；反之，在集体行使土地所有权时，国家无法行使土地所有权。国家可以随时随地限制、剥夺集体的土地所有权，而集体就不能行使这种限制权、剥夺权。因此，土地所有权，是不分级别、没有级别的。只有土地使用权才有级别。

2．土地所有权存在代位所有权吗？

否。同理，土地所有权是国家的专属所有权，其权能是最保守、最消极的权能。是“非此即彼”或“非彼即此”的所有权，具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点。在国家行使土地所有权时，集体无法行使土地所有权；反之，在集体行使土地所有权时，国家无法行使土地所有权。因此，土地所有权的地位，既不可以代替，也不可以代理。国家可以剥夺集体的土地处分权，而集体就不能剥夺国家的土地处分权，集体的身份根本不能与国家的身份同日而语。国家可以凌驾于集体之上，集体不能凌驾于国家之上。

3．土地所有权存在双位所有权吗？

否。表面上，国家的土地所有权是不受限制的专属所有权，集体土地所有权是受限制的所有权。其实，集体的土地所有权，只是名义上的土地所有权。国家对于集体土地所有权中占有、使用、收益与处分权的任意一项限制，集体的土地所有权就失去了法律效力。同理，国家即全民所有制与集体所有制，是两种不同规格的政治经济体制，不处于同一水平线上。国家的土地权利始终高于集体的土地权利。又由于土地所有权具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点，不可能存在双位所有权。

4．土地所有权存在“按期限的”临时土地所有权吗？

否。各国的物权法，一般规定了各种土地的使用期限，从土地使用寿命期限上讲，可以说是没有完整的土地所有权，七十年、一百年，相对于七十亿年，实在是太渺小了。当然，也有规定了无限期使用土地的，即使如此，获得土地使用权容易，获得土地所有权几乎是不可能的。单位或者个人有偿或者无偿地从国家获得土地使用权，在使用期内，土地占有者不可以将土地长期撂荒不用，不可以随便改变土地的用途，不可以随便抵押、赠予、交换、买卖土地，不可以浪费和破坏、污染土地，不可以破坏善良风俗，尤其是在普通土地转为建设用地时，一定要按照国家的规定严格执行，不能滥用权力。即使是按年、按月、按日使用土地，也不存在“按期限的”临时土地所有权。

以上分析，第（1）第（3），实际上都是从土地所有权的特殊性和物权法“一物一权”基本原则，论证了同一个问题，即授予土地所有权，必须符合客观条件的本质要求。以上四个提问，从形态上、时态上和土地所有权的专属性上等方面论证了土地所有权，说起来容易做起来难。集体的土地所有权，与私人的土地所有权，在后现代社会中都是名存实亡的。而国家土地所有权所向披靡，无坚不摧。

说到此，我们正确认识土地所有权与土地使用权（主要是用益物权）的原则区别，就必须要运用马克思主义的“本原论”来看待这一严重的问题。

本原，是指一切事物最初的根源，是构成世界的最根本的元素。主张世界只有一个本原的，叫做一元论。认为世界是物质的，是唯物主义的一元论；认为世界是精神的，是唯心主义的一元论。主张世界上有两种互不依赖的本原，即精神本原和物质本原的，叫做二元论。马克思主义哲学主张世界的本原是物质，因此它是唯物主义的一元论。我们要运用辩证唯物主义和历史唯物主义的思想武器来认识世界和改造世界，就必须要克服唯心主义的一元论和二元论。

依据唯物主义一元论和历史唯物主义原理来破解土地所有权难题，毫无疑问，土地所有权这种天然的财产所有权，从人类群体活动的第一天开始，就本来是公共物权；从国家诞生的第一天开始，就本来是应该属于国家所有的。从土地的使用期限来看，现在还可以使用几十亿年，这种极为特殊的天然资源，是地球上使用寿命最长久且最具升值潜力的自然资源，只能供人们轮流使用，基本上是民众公共使用。在用于经济目的时，每个国家必须要控制其用途和使用期限、转让使用权的方式等等。

□〖物权法留下的余地〗

应该说，法学界对于土地所有权二元化的弊端、对于集体土地所有权的非理性已经有所认识，首次在物权法的相关条款中试图弥补漏洞。

如物权法第四十七条规定：“城市的土地，属于集体所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”物权法这种规定，在以往的法律中是没有出现过的。以往的宪法、民法通则、土地管理法以及各种单行法，是将城市的土地权属与农村的土地权属捆绑在一起的，而物权法这一条款却单列出来，并且首次将“农村和城市郊区的土地”的权属明确地规定了下来。这一条款干净利落，没有拖泥带水，是完全正确的。大家知道，土地所有权二元化，是宪法定下来的，由宪法这部母法带动了上百部子法，要全面修正土地所有权二元化十分费劲，十分困难。物权法第四十七条将第10条的相关内容一分为二，巧妙地避开了集体土地权属这一瘕疵条款，大概意图是为了弥补旧法律过时了的漏洞。

又如，物权法第一百一十八条规定“国家所有或者国家所有集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”准确地规定了“集体所有的自然资源”是土地资源用益物权—占有权、使用权和收益权，没有确认集体的（自然资源）处分权。这种条款，与“集体的土地所有权”的规定自相龃龉，粗看起来，似乎不可理喻。而从法理上和法律的实际效力上分析，这一条款是真实可靠、没有矫揉造作的。本人揣摩，这大概意图也是为了弥补旧法律过时了的漏洞。

总体上，物权法还是留有余地的，这为集体土地所有权的升华作了准备。

第二，集体土地所有权的升华，有其现实的必要性

□〖人口大幅度增长与土地供求缺口〗

我国是一个13亿人口的大国，人均占有基本农田才1亩左右，不足世界人均耕地面积的1/3。因建设项目占用以及农村土地荒漠化和人为搁荒土地，每年以数百万亩递进。有的省份每年粮食缺口高达2000万吨以上，许多地方的农民已经无地可种。而农村集体组织涣散、地权界限错综复杂等原因，不利于国家以最有利条件来管控全国农村的各类土地。与此同时，全国各地违法活动日益猖獗，腐败现象有禁不止。集体土地所有权的升华，目的在于厘清土地物权，理顺土地物权秩序，最大限度地发挥国家干预主义和土地集约主义效能，以“直通车”形式来严管土地流转过程中每个环节，铲除腐败滋生的土壤，以保障广大农民最根本的利益和长远利益。

我们知道，农村土地所有权的主体与客体目前仍然处于虚位状态。虚位状态的土地物权，是混乱无序的物权，是不符合“一物一权主义”基本原则的乏效力物权，是缺乏土地物权法理支撑的物权，因而是最亟待整改的土地物权。

□〖土地违法案件的背景原因〗

国土资源部2005年对16个城市进行卫星遥感测量，发现违法用地宗数占新增建设用地总数的近60%，面积占近50%，个别地方甚至高达90%。从2006年初步摸底情况来看，这一势头还在上升。尽管经过长达3年的治理整顿，土地的“闸门”并没能真正把住。我相信这种情况还会持续下去。由于土地所有权二元化非常模糊，多头分权，多头管理，加上地方保护主义、“土地财政”歪风的影响，不惜一切代价地疯狂圈地、占地，摆脱中央领导、统一规划，拼命地开发房地产，有章不循，有禁不止。

2002至2005年，全国出让土地分别为：12.42、19.36、18.15、16.32万公倾，其中招拍挂出让土地分别为1.81万、5.19万、5.24万、5.72万公倾，招拍挂出让面积占出让总面积的比例分别为14.5%、26.81%、28.8%和35.06%。直至2005年，在全国土地交易中，公开出让仅仅占据1/3。

为了加强土地稽查管理，国务院于2006年9月份任命国土资源部长孙文盛为国土总督察，副部长李元任国土副总督察，甘藏春任国土专职副总督察。各地媒体称之为“中央打响土地保卫战”。

国土资源部执法监察局局长张新宝表示，新土地管理法实施7年中，即1999年至2005年，全国共发现土地违法行为100多万件，涉及土地面积500多万亩。违法批地、用地的新特点，是“以租代征”，截留土地收益据为己有。

在征地和征地收益分配方面，中央政府与地方政府、地方政府与农村集体，农村乡镇集体与行政村集体、村组集体相互之间的矛盾，以及与使用土地者个人之间的矛盾错综复杂。解决这一系列棘手的矛盾，最主要、最紧迫的任务，就是一定要解决好土地所有权国有化、一元化问题。否则，成立十个、一百个国土资源部，成立十个、一百个国土总督察局也解决不了根本问题。因为，土地所有权集体所有制度，客观上形成了治外特权，对于国家行使土地所有权，执行监管、监察权形成了一道障碍。这些障碍一天不清除，一天就不能名正言顺地执法。

□〖城市土地所有权的优势〗

如果我们将农村的土地所有权与城市的土地所有权相比较，城市的土地所有权是属于国家所有，是最佳选择。整个城市土地物权秩序良好，土地物权纠纷相对较少，土地权力寻租与腐败空间相对狭小，城市的规划建设能够有条不紊地进行，土地的集约化、节约化利用和公益化使用程度很高，国家财政收入相对有稳定保证，城市居民生活条件因此而得到改善。当存在城乡土地所有权二元化时，土地所有权由一驾马车演绎成两驾马车，令土地物权的道路显得相当拥塞，容易发生物权交通事故。

当农村林地、山地、草地、荒地、滩涂等土地既规定了为国家所有，同时又规定不排除为集体所有时，所有权的排他性功能被模糊化，国家与集体、集体与个人的土地物权复杂化，互相挈肘，无所适从。当农村集体实际上不存在时，乡（镇）、村、组三级集体以行政组织代替了集体组织，行政组织本身不存在自己的土地，也不是集体劳动、统一分配，也不是生产资料公有制，而是生产资料家庭所有制，是个体生产、自主分配。当农用土地流转为建设用地时，到底由谁来行使土地所有权、如何行使土地所有权就成了问题。土地流转的环节太多，导致层层截留、私分、侵占、哄抢农民群众的土地补偿款，损害基层群众利益的事件屡见不鲜。农村上访事件，七成以上就是土地征收与补偿的纷争。一些实权派无良官员，可以“两头通吃”：对开发商黑吃—“土地是集体的，你看着办吧”；对集体黑吃—“土地是国家管理的，你看着办吧”。假如农村的土地所有权如城市的土地所有权那么清晰，国家征地规划程序、价格是透明的，经济补偿是直通的，没有那么些弯弯曲曲的路子，实权派官员纵然有再大的权利，权利寻租的空间大大缩小，国家和农民群众会减少大量损失，获得更大的利益。

第三，集体土地所有权的升华，有其现实的可行性

□〖群众基础〗

我国执政党和人民政府领导人民群众参加社会主义革命和建设，60年来已经积累了相当丰富的经验，广大农民群众坚定了社会主义信念，自觉地维护社会主义公有制，拥护土地改革。他们懂得，农村的根本出路在于土地改革，在于土地所有权专属国有化。

要向农民问教土地所有权专属国有化有什么好处，农民懂得的道理肯定比我们懂得还多很多。他们身处农村，渴望农民自己有明晰的土地物权，渴望自己的现实利益和未来利益都能够得到切实的稳定的长远的保障。他们拥护中央的好政策，中央在前几年便决定免除全国农民的农业税，二千多年来的皇粮国税一笔勾销，并且为农民发放农业补贴和机械补贴，这些钱当然是国家出的，不是集体出的。他们切身感受到自己是为国家种田，不是为集体种田；他们切身感受到自己种的是国家的田，不是集体的田；他们切身感受到自己是国家的一员，只有国家、人民政府才能切实保障自己的合法权益；他们切身感受到土地所有权授予集体毫无意义，丝毫也不起作用，有时候反而起反作用。

广大农民有着朴素的感情，朴素的感情中包含了很多物权的法理。他们懂得，他们全家人的土地占有权、使用权和收益权是来自国家，他们的额外收益权—农业补贴也来自国家，他们的经济靠山也来自国家，他们将来的养老保险、医疗保险也靠国家；他们懂得，有地种就有地产权，有地产权就有地产收获权，有了地产收获权就有生活来源；他们懂得，国家制定的自留地、自留山、宅基地使用权，就是个人私有的土地使用权，也是受法律保护的个人财产权；他们懂得，现在的农村集体就是管人的单位，管村民一些鸡毛蒜皮的单位，没有多少实权的单位，许多大事干不了，小事也干不来的单位；他们特别憎恨集体干部吃拿卡要，特别憎恨集体干部侵犯村民利益，特别憎恨不公平合理的分配制度和摊派制度；他们懂得，人一辈子还是要靠国家，靠集体不如靠国家……

我们没有任何理由不相信农民的觉悟，没有任何理由怀疑集体土地所有权升华的划时代伟大事业的伟大意义。

□〖农村调查的结果〗

由陈小君等著、吴汉东总纂的《农村土地法律制度研究――田野调查解读》披露，教育部人文社科“十五”第一批规划研究课题――“农村土地法律制度研究”，于2002年9月下旬至11月初，对湖北省的襄樊市、荆州市、钟祥市、监利县、黄梅县、阳新县、英山县、通城县、武汉市黄陂区、宜昌市猇亭区、山西省吕梁地区、江苏省苏州市和溧阳市、山东省平度市、广东省广州市白云区进行田野调查。调查农户达406户，访谈农民计500余人。调查组提的第一个问题，是当下土地权属问题。出的选择题“你耕种的土地是谁的？”作出有效选择的问卷有430份，选“国家的”占60%，“村集体的”占27%，“生产队（小组）的”占7%，“个人的”占5%，“其他人的”占0.4%。（引自吴汉东总篡、陈小东等著《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第5页。中国政法大学出版社2004年1月第1版）。

其中，钟祥市长滩镇95%的农户认为他们耕种的土地是属于国家的，许多人还说“这还用问吗？”，他们明白，一直是向政府签订承包合同，向国家交纳农业税，肯定土地是国家的；包括几个村的村支书、村主任、村会计等都认为：土地属于国家所有，集体或村委会只是经营管理者，而不是土地所有者。相信这些村干部都是学习过宪法、民法通则的，他们对于宪法的领悟，并不是停留于法律字面上的感性认识，而是对于实际情况的真实的理性的认识；宜昌市猇亭区91%的农民认为土地当然是属于国家的，只有9%的农民认为土地是集体的；咸宁市通城镇85%农户认为土地是国家的，10%认为是国家和集体共有的，个别老农户认为土地是自己的；黄冈市黄梅县小池镇81.5%的农民认为土地是属于国家的；监利县网市镇80%的农民认为土地是国家的。

从以上调查资料中，可以看出，大多数农民的国家概念和革命觉悟是非常高尚的。虽然，许多法律规定了农村土地的所有权属于集体，但这并不影响他们能够作出正确的回答与选择。再一次表明了大多数农民并不落后，反而是我国的某些旧的法律落后于经济改革的大好形势，落后于广大人民群众。也可以看出，我国的某些坚持土地所有权二元化的国家干部，思想政治觉悟落后于农村的普通群众。

物权法是最讲法理的财产法，如果不讲法理，就不叫物权法。什么是法理？“一物一权主义”就是法理，所有权具备四项权能就是所有权，少一项权能就不是所有权。集体不能自主自由买卖土地，就没有土地处分权，顶多也只不过是一个土地用益物权。

所谓“集体土地所有权的升华”，就是对于集体不切实际的土地所有权的修正。这种修正，是完全符合土地所有权“否定之否定”的客观规律的，完全符合马克思主义的土地国有化基本原理的，完全符合“一物一权主义”基本原则的。

集体土地所有权升华的历史必然性，就是从大量的历史事件、历史事实中找出的规律性的东西，推导出新生事物的发展方向，引导人们走上土地物权与产权的正确的道路。

集体土地所有权升华的现实必要性，就是从大量的现实情况中找出主要矛盾和矛盾的主要方面，以利于解放思想、推陈出新，两害相权取其轻，两利相权取其重，摈弃旧的土地物权与产权模式，建设新的土地物权与产权模式。

集体土地所有权升华的现实可行性，是根据集体土地所有权升华的现实必然性、必要性的推理，经过物权法理技术论证，比较方案的优劣与可靠性程度，决定方案的取舍。如果方案不可行，决定不予升华；如果方案可行，决定予以升华。

集体土地所有权升华的历史必然性、必要性和可行性是相辅相成的推理元素。集体土地所有权升华的历史必然性，是对于土地所有权制度的历史资料中加以对比、类比，从偶然性中找出必然性，推导出人类社会土地所有权专属国有化的必由之路的结论，并为集体土地所有权升华的现实必要性、现实可行性进行理论铺垫；集体土地所有权升华的现实必要性，是对于土地所有权制度的现实资料中加以对比、类比，从一般性中找出必要性，推导出人类社会土地所有权专属国有化的必由之路的结论，并为集体土地所有权升华的历史必然性增加法理法码，为集体土地所有权升华的现实可行性进行理论铺垫；集体土地所有权升华的现实可行性，是根据集体土地所有权升华的历史必然性、必要性推理结论的基础上，进行加工制作，进行法理技术论证，以便作出最终的总结论出来。

集体土地所有权升华，也是根据集体的土地所有权被严格限制的必然归属。集体的土地处分权被取消、被剥夺以后，集体的土地权属到底怎样定位呢？固步自封肯定是完全不符合物权法新时代的客观要求的。恰恰相反，标新立异肯定是完全符合物权法新时代的客观要求的，向前迈进一大步，就是破旧立新，就是全国统一实施土地所有权专属国有化——这是中国的必由之路。

 

◎【修法建议】

土地资源铁定了是最重要的自然资源，土地所有权铁定了是最重要的所有权。如果土地所有权授权不当，物权法出质量事故是小，国家资产大量流失事大，对于国家和人民的未来的负面影响更是不可估量。

物权法本条款，客观性成了土地所有权二元化，本人的意见，这是有瘕疵的法条，需要修改。

通观本条款，关于五大类自然资源的规定，过于笼统，需要斟酌。首先，要把“森林”与林地分开，虽然森林也可看作是不动产，但林地与森林毕竟是两种不同的不动产对象。根据立法经验与通说，原始森林属于国家所有，这是可以肯定的。但是，人工森林就不同了，国营农场的人工森林以及原始森林划拨为该地国营农场，农场所得财产所有权为国家的信托所有权，也就是代替国家管领辖区的原始森林和人工森林；集体或者集体成员的人工森林所有权，当然属于集体或者集体成员。而林地与森林应该是两个概念，国营农场的林地所有权属于国家所有，集体或者集体成员的林地所有权也应当属于国家所有，这样就比较合适一点。

其次是，要把“草原”与草地分开。虽然牧草与牧地（草地）是连在一起的，牧草是动产，牧地是不动产，两者是不同的物权概念。通常习惯做法，是叫“草原”为“草地”，用在法律上就不够准确。要说草地，农业区也有草地，城市郊区甚至城市里也有草地。因为“草地”一词太宽泛，故应放弃，而代之以“牧地”。虽然“牧地”比较拗口，但却是比较适用。台湾土地法第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”不但地种比较全面，而且用词比较准确。其中，“林地”将森林区别开来了，“牧地”将草原区别开来了，“狩猎地”将林地和牧地区别开来了；另外，“农地”与工矿业用地和其它农业用地区别开来了，“渔地”与水源地区别开来了。一共8个地种，比较全面。并且明确地严格规定，这8种土地，不得出卖给外国人，不得抵押、担保给外国人，不得租赁给外国人。台湾地区的立法经验，很值得借鉴。

关于“节制资本”、“平均地权”的主张，早在民国初年就由孙中山先生提出来了，并且在民国宪法中以最高权威确定下来（中华民国《五·五宪草》）。众所周知，孙中山是代表资产阶级的民主人士，80多年前即知道限制私人资本，发展国有经济，明确对私有土地权进行严格限制。台湾省土地法继承和发扬了孙中山先生的优良传统，很有民族特色。

 

下面提出修改物权法本条款的建议，试试看。

【原文】

第四十八条  森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但属于集体所有的除外。

【修改】

第四十八条  原始森林和草地、山岭和山地、牧草地、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但属于集体及其成员所有的人工森林、牧草除外，农村集体及其成员可以依法行使林地、山地、牧草地、荒地、滩涂的土地使用权。

 

修改后的物权法，主旨在于，将地土的所有权统一收回国家所有，由国家统一行使土地的专属所有权。农村集体及其成员限于“依法行使林地、山地、牧草地、荒地、滩涂的使用权”。将“集体的土地所有权”修改为集体及其成员的“土地使用权”，使土地物权的定位趋向准确。这种土地资源权利配置，表面上集体的权利下降了，实际上是恢复到本来的位置上，土地物权相对清晰了，大家都可以放心地行使了，总体上是“明降暗升”。

这里提到“将地土的所有权统一收回国家所有”，中心词是“收回国家所有”，不是没收集体的土地所有权。其他社会主义国家的法律规定，是无论城市土地或者是农村土地，完全是土地国有化——这是依据马克思主义土地国有化基本原理、依据社会主义公有制原则制订的成文法，是完全正确的政策。其实，我国在人民公社化时期，土地所有权名义上是公社所有制，实际上是国家所有制。

应当指出，实施土地所有权一元化、国有化，与姓“资”、姓“社”没有关系。说白了，即使中国完全放弃了社会主义制度，也还是应当走土地所有权国有化的道路，尤其是中国这样的人口大国理应如此。土地管理的整个体系，总体上还是计划经济体系，没有国家严格的计划、规划，什么房地产“市场经济”、“商品经济”都成了无本之木，无源之水。

 

 

 

附表：

 

 

表一　农村集体主要土地权利简表

单　位	一般权利	土　地　权　利　分　布　主　要　方　面
乡镇	土地产权	以建设用地产权为主要形式。有条件的，可以从事农业生产。
	统辖权	不以全乡（镇）的土地划定统辖权为妥，而以乡（镇）本级现行使用农地的面积为统辖权依据。建设用地属于国家专控土地，也不宜划定为各乡（镇）本级的统辖权。
	协管权	协助上级县（市）政府对全乡（镇）的土地使用权，依法进行日常管理。
	自有权利	公益土地享用权，农业用地用益物权，建设用地使用权。
行政村	土地产权	以农业产权为主要形式。有条件的，可以自行或合作开发房地产。
	统辖权	如果是由一个自然村组成的行政村，村级组织有全村的统辖权。如果是由二个以上自然村组成的行政村，统辖权的重心应放在自然村一级单位。家庭土地承包面积倚高倚低时，行政村应有微调的权利。在产品分配自主权方面，以合作的利益分配为限。国家征收土地的补偿费，行政村不能擅自截留。禁止行政人员乱摊派、乱集资、乱占地建设，尤其是防止工作人员以权谋地、以权谋股等不正之风。
	协管权	协助上级政府对全村的土地使用权，依法进行日常管理。
	自有权利	农业用地用益物权，建设用地使用权，公益土地享用权。全村土地经营承包表决权。以公司制为单位的行政村，则以股份合作形式存续，实行三公开的民主管理监督制度。
自然村	土地产权	以农业产权为主要形式。有条件的，可以自行或合作开发房地产。自然村有使用土地的优先权。
	统辖权	如果是由一个自然村组成的行政村，自然村有全村的统辖权。由于土地使用权有历史继承权，统辖权的重心应放在自然村一级单位。不论此村有一个组或几个组，都应当如此。家庭土地承包面积倚高倚低时，自然村有自主微调的权利。在产品分配方面，以合作的利益分配为限。国家征收土地的补偿费，应由自然村村民民主讨论，统一分配。
	协管权	协助上级组织对全村的土地使用权，依法进行日常管理。
	自有权利	农业用地用益物权，建设用地使用权，公益土地享用权，土地继承权，土地承包经营自主权。
组	土地产权	以农业产权为主要形式。有条件的，可以自行或合作开发房地产。
	管领权	是农村直接管领国家土地的底层单位，可以采取统分结合的形式承包经营土地，因地制宜地开展农业生产，或从事其他经济建设。管领权是比统辖权更直接的土地拥有权。国家征收土地的补偿费，应由自然村村民民主讨论，统一分配。
	协管权	协助上级组织对全村的土地使用权，依法进行日常直接管理。
	自有产权	农业用地用益物权，建设用地使用权，公益土地享用权，土地继承权，土地承包经营自主权。
农村 家庭	土地产权	以农业产权为主要形式。有条件的，可以自行或合作开发房地产。
	管领权	是农村直接承包、使用国家土地的责任人。承包、使用的地种有农耕地、林地、草地、渔场地、滩涂、荒山、荒地、荒沟、荒滩、自留山、自留地、宅基地。其中，渔场地包括水面、水域和滩涂。国家征收土地的补偿费，应由自然村村民民主讨论，统一分配，农村居民家庭个人是直接受益者，有优先受偿权。
	协管权	协助上级组织对全村的土地使用权，依法进行相互监督，民主管理。
	自有产权	农业用地用益物权、用益权，建设用地、宅基地、自留地、自留山使用权，公益土地享用权，土地使用继承权，土地承包自主权、村内优先承包（承租）经营权。

 

 

表二　主要法律自动抵消土地所有权二元化法律条款简表

法律名称	限制类	控制类	“剥夺”类	确权类
宪法 1982－2004	第10条第3款、第5款	第9条第2款、第10条第1、第3款	第10条第4款禁止买卖、自行转让土地，剥夺土地处分权	第9条矿藏、水流所有权确认归国家所有
物权法 2007年	第7　条，第8章不动产共有，第11章土地承包经营权，第12章建设用地使用权，第13章宅基地使用权，第14地役权，第16章抵押权等多数条款。	第38条，第41、43、47条，第56、57条，第126、128条，第140、143、144条，第153条，第164、165条。国家的专属所有权，耕地保护政策，控制农地转为建设用地，农村和城市郊区的土地也可以属于国家所有，国家财产的保护，共有财产的保护，地役权不得单独转让、抵押。	第42条征收土地，第184条禁止抵押：土地所有权，以及禁止抵押耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（用益物权），剥夺土地处分权。第128条剥夺农用土地的自由使用权。第168条消灭地役权。第42条、第59条剥夺转让土地收益全价得偿与自由转让权。	第11章土地承包经营权确认是用益物权。第125条确认承包经营权人依法承包的耕地、林地、草地是用益物权。确认渔民使用的滩涂、海域使用权是用益物权。第12章共17条确认建设用地使用权是用益物权。第13章确认宅基地共7条是使用权，归入了“用益物权”篇中。第41条属于国家的专属所有权地位，
土地管理法 1986年 1988年 1998年	第38－42条，第43－65条，	第3－6条，第22－30条，第31－42条 第73－84条	第36条剥夺自由使用权，包括禁止在耕地上建窑、建坟擅自建房、挖砂、采石、采矿、取土，占用基本农田种果树、挖塘养鱼。对闲置、荒芜耕地达2年以上的，政府有权收回土地使用权、取消承包权。剥夺私自买卖土地者财产权。	第65条集体收回土地使用权
刑法1979年 刑法修正案 （二） 2001年	非法占用农用地、改变土地用途，大量毁坏土地等		第228、342、410条对于各种非法转让、倒卖土地，超越土地使用权的，徇私舞弊的，以财产刑论处	第228条确认倒卖的是土地使用权
民法通则 1986年	第6－8条，第83条	第125条	第80条第3款禁止买卖、出租、抵押及非法转让土地，剥夺自由处分土地的权利。
海域使用管理法 2001年	第33－36条	第6条海域使用权登记，第11－18条一般规定，第42－51条法律责任	第3条禁止侵占、买卖、非法转让海域。单位和个人无处分权	全法共54条，均确认海域所有权一元化，即国家所有。专指海域使用权的：第19－32条
井冈山 土地法 1928年		农民只有使用权	禁止买卖土地 没收一切土地归苏维埃政府所有	土地所有权属于苏维埃人民政府；矿产、森林、水源归人民政府管理
结论： 1.以上5部主要法律，全部规定了集体单位和个人，没有处分土地所有权、海域所有权的权利，中心词是禁止买卖。实际上，是否定了所谓的集体包括个人的土地所有权。 2.除了宪法、民法通则全法未涉及用益物权以外，其他的法律，都明示了土地使用权人是属于用益物权人。 3.整部物权法，涉及土地所有权和土地用益权的条款比较，涉及土地所有权二元化的有第48条、第58条第（1）款、第60条、第124条、第152条、第162、163条共7处，而涉及土地用益物权的多达50条以上。确认土地承包经营权是用益物权，否定了农林牧业用地是属于集体所有权土地，宅基地享用权人也不是所有权人。 4.在所有的所有权限制、控制、剥夺条款中，主要集中在所谓集体的“土地所有权”之中。国家对于这方面的控权，限制、控制是一般性削弱权利的行为，这种削弱行为是合理的，全世界都通用。 从削弱占有权、使用权、收益权到削弱、剥夺处分权，可以视不同情况逐一削弱甚至剥夺，而剥夺了处分权，权利人就不具备所有权的属性了。所有这些，可以不同程度地抵消土地所有权二元化的法律效力。但是，这并不意味着土地所有权二元化条款不需要修改。如果不修改，法律的漏洞难以避免，负面影响、权利寻租的空间仍然很大。 答案：所有土地所有权二元化的法律条款全部缺乏自然法理、社会法理基础和应用条件，各种法律自相矛盾，不能自圆其说。不管哪一部法律，只要存在这种法律条款，土地使用与流转的混乱局面难以收拾。当务之急，要清理修改宪法及其一系列法律、法规之后再下手也不迟。修改物权法，一定要把好质量这一关。

 

 

 

表三　运用土地所有权一元化简析宪法条款中土地所有权简表

土地	所有权地产权	所有权载体与产权特征	权利人
1矿藏	矿藏、矿地 所有权	能源、金属、非金属矿、水气矿藏、文物、自然遗迹，矿地	国家
	产权	1探矿权、采矿权和矿地的用益物权 2文物、自然遗迹的用益物权	1国有企业 2国家博物馆
	矿产品所有权	采矿单位依法向国家获取探采权、缴纳矿产资源税等税费后，经手开采的矿产品所有权属于单位	买受单位
2水流	水面、水域 所有权	除国家所有以外，个别天然水源可以量化为集体或个人所有。	主要为国家所有
	产权	1养殖业、2航运业、3饮品业、4医药业 用益物权、用益权	1、2单位或个人 3、4国有矿泉水厂
	水产品所有权	淡、咸水鱼虾贝珠参藻草珊瑚	生产经营者
3森林	林地所有权	原始林地、国营人工林地	国家
	产权	原始森林由国有企业管领经营，人工森林由经营者所有。 单位、个人用益物权、用益权	国有企业 集体企业 个人
	林地产品 所有权	竹木花草菌菇及其他植物、土特产产品 动物产品 国家重点保护的动植物除外	生产经营者
4山岭	山地所有权	土壤、地质、地貌、地穴、矿藏及原始附着物	国家
	产权	依法取得种植、养殖和取土、取石、取沙开矿权 用益物权、用益权	国有企业 集体企业 个人
	山地产品 所有权	农林牧业、土特产、矿业产品	生产经营者
5草原	草地所有权	自然草地、人工草地	国家
	产权	依法取得种草、放牧的牧业产权 牧业地产所有权、主产权、副产权	国有企业 集体企业 个人
	草地产品 所有权	1人工养殖的家畜等动物及家禽产品、孳息产品。 2野生保护类动植物	1生产经营者 2国家
6荒地	荒地所有权	自然荒地、搁荒荒地	国家
	产权	依法取得垦荒、种养业产权 垦荒产权人有优先使用权和承包经营权 垦荒产权人可为土地出租人、用益物权人，承租人为一般产权人，承租土地权为用益权	国有企业 集体企业 个人
	荒地产品 所有权	农林牧渔业各类产品	生产经营者
7滩涂	滩涂所有权	荒滩、已开发滩涂	国家
	产权	1依法取得垦荒权、种养业产权。垦荒产权人有优先使用权和承包经营权 产权人包括：垦荒产权人可为土地出租人、用益物权人。承租人为一般产权人，承租土地权为用益权 2.渡口泊船，港口码头	国有企业 集体企业 个人
	滩涂产品所有权	渔农林牧种养和捕捞业产品	生产经营者
8城市土地	城市土地 所有权	已征收征用城市土地、未征收征用城市土地、单位及私人房屋地基	国家
	产权	1房地产企业只能依法从国家机关批准获得开发土地的产权，不能直接从单位或个人手上获得地产权。房地产产权人是土地的用益物权人，用于谋利的承租人是用益权人。 2中央、地方政府投资用于公共利益的用地权，属于单一使用权或享用权。 3.地产所有权，依地役权、地上权的法律规定	房地产企业 中央或地方政府 其他单位或个人
	房屋、建筑物 所有权	所有地上不动产所有权，可为投资人、买受人或继承人、受赠人所有。	物业业主 持产权证者
9农村土地	农村土地 所有权	各类土地，包括农耕地、林业地、牧草地、山地、矿地、荒地、滩涂、水源地。	国家
	产权	以土地承包经营确定农用地产权，各类土地的产权为用益物权，其次是用益权	土地承包经营者
	农产品所有权	1种养业的各类农林牧渔业、土特、孳息产品 2野生保护类动植物	1生产经营者 2国家
10宅基地	宅基地所有权	历史世袭继承的或新近划拨宅基地	国家
	产权	私有产权。以家庭为主要形式。主要为使用权、继承权。被征地拆迁时，有优先补偿权。今后，可以将宅基地的实物分配形式转为货币分配形式，以缓解土地紧缺状态。农民在自有宅基地上自建房屋，可盖成商住两用房屋。农民可以成为房屋出租权人，但不能单独出租宅基地。	农村家庭
	宅基地产品 所有权	1农民自愿与他人利用宅基地盖房，集资房屋产权以协议方式解决。但国家一般不提倡利用宅基地集资盖房。2农民的房屋，一般只能在本村集体中流通。	1农村家庭 2农村集体
11自留地	自留地所有权	历史划拨、新近划拨自留地	国家
	产权	1私有产权。专供农村家庭使用，不用承包。免交农业税。可作菜地、牧地使用。在自留地上盖房需经当地政府批准。属于土地享用权。允许出租。 2承租人为用益权人。	1农村家庭 2承租人
	自留地 产品所有权	各类农产品，除满足自需以外，可以自由出售	自留地使用权人
12自留山	自留山所有权	历史划拨、新近划拨自留山	国家
	产权	1私有产权。专供农村家庭使用，不用承包。免交农业税。可作农林牧地或其它土地使用。在自留山上盖房屋、挖地、开矿，需经当地政府批准。属于土地享用权。允许出租、转租。 2承租人为用益权人。	1农村家庭 2承租人
	自留山 产品所有权	各类农副产品，除满足自需以外，可以自由出售	自留山使用权人

 

 

 

 

 

 

相关链接：

价值中国陈绪国《0888解放地奴宣言》；价值中国网陈绪国《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》。

《当代物权法百科全书小辞典4·国家法人基本物权》；《当代物权法百科全书小辞典24·国家专属所有权》；《当代物权法百科全书小辞典27·国家法人》。

《当代物权法百科全书小辞典6·土地所有权》；《当代物权法百科全书小辞典8·土地所有权国有化》；《当代物权法百科全书小辞典9·土地所有权的三大定理》；《当代物权法百科全书小辞典9·土地所有权的三大定律》；《当代物权法百科全书小辞典13·地产所有权》；《当代物权法百科全书小辞典14·土地利用权》；《当代物权法百科全书小辞典18·土地所有权国有制的十大基本原理》；《当代物权法百科全书小辞典19·土地改革土地战争与秘密武器》；《当代物权法百科全书小辞典20·人民公社土地公有制》。

 

 

 

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