从微软案看反垄断执法
-----美国、欧盟反垄断执法的启示
一、案件背景
微软公司是世界上最大的软件公司，占世界软件市场份额的80%以上。但近年来其因垄断问题先后受到全球各个组织与国家的审理，并因此付出了巨大的代价。
（一）微软垄断案在美国的历程
1997年10月，美国司法部指控微软公司垄断操作系统，将浏览器软件与视窗操作系统软件非法捆绑销售。
1998年10月，微软公司垄断案开始审理。
2000年6月，联邦地方法院作出对微软公司拆分的判决。
2001年6月，联邦上诉法院推翻地方法院对浏览器案件的裁决，微软公司躲过被拆分的命运。
2001年11月，微软公司和美国司法部达成妥协。微软公司已经同意在未来5年的时间内向14000多名美国最贫穷的学生无偿地赠送计算机和软件，但事件并未因此结束，不同意和解的9个州要求给予微软更严厉的制裁。
2002年11月，美国联邦法院批准了和解协议。支持微软公司一年前与美国政府和9个州达成的和解协议，驳回了其余9个州要求对微软实施更严厉制裁的申请。
（二）欧盟对微软的反垄断调查与裁决
1998年12月，美国太阳微电子公司向欧盟委员会投诉微软公司，开启了欧盟对微软公司进行反垄断调查的进程。
2004年3月，欧盟委员会认定微软公司滥用了其在个人电脑操作系统市场上的优势地位，要求其做相应改变，公开相关技术信息，并开出4.97亿欧元的巨额罚单。
2004年6月，微软公司诉至欧洲初审法院，要求推翻欧盟委员会的决定。
2004年7月，微软公司支付了罚款。
2004年12月，欧洲初审法院驳回了微软公司要求推翻欧盟委员会决定的请求。
2005年6月，微软公司正式推出不带自身媒体播放器的视窗操作系统。
2006年7月，欧盟委员会决定对微软公司再次处以总额2.8亿欧元的罚款。
2006年10月，微软公司就欧盟委员会新的处罚决定诉至欧洲初审法院。
2007年3月，欧盟委员会威胁对微软公司再次处以每天300万欧元的罚款。
2007年9月，欧洲初审法院对微软公司要求推翻欧盟委员会反垄断处罚决定的诉讼请求作出判决，驳回了微软公司的请求。
2007年10月，微软公司同意完全履行处罚决定，欧盟与微软公司的反垄断较量告一段落。
2008年1月14日，欧盟宣布将启动对微软公司两项新的反垄断调查，以确定其是否仍在利用自身垄断优势打压竞争对手。两项调查均涉及微软公司可能滥用了其在软件市场上的优势地位，一项针对的是微软公司office办公软件等产品的兼容信息披露问题，另一项针对的是微软公司在其视窗操作系统中“捆绑”自己的ＩＥ浏览器的问题。
二、案件分析
（一）一枝独秀还是齐头并进，物美价廉还是选择权利
——对美国处理微软垄断案的分析
1．一枝独秀还是齐头并进
美国反垄断问题专家玛丽·艾尔兰指出：“如果操作系统和浏览器属于同一领域，比尔•盖茨可以高枕无忧，如果这两种产品属于两个不同的市场，反垄断部门收集的证据足以让微软公司在法庭上落败。”果不其然，美国联邦地方法院的杰克逊（Thomas·Jackson）法官在认定微软公司的垄断行为时提出，微软公司已占有巨大稳定的市场份额，但同时又把属于不同领域的浏览器捆绑在其视窗操作系统上同步销售，这种把软件系统固化到芯片上，从而阻止竞争对手进入市场的行为，在一定程度上是反竞争的，不仅侵害了消费者的利益，更重要的是打击了竞争对手。因此下令将微软公司一分为二。
比尔•盖茨对此则提出，加入浏览器是为了使操作系统性能更先进、更方便，这是一种技术上的飞跃。随着电子计算机的智能发展微软公司将把其“看”、“听”、“想”的功能也加入它的视窗系统，这对消费者来说是个福音。
由此我们看出，一方面，若按照杰克逊法官的逻辑，微软公司的这种技术进步就成了违法，成了反竞争。那么我们不得不想，谁都无法预料科学技术将如何发展，哪些新技术可以加入原有产品，哪些不能加入？又如何区分创新技术产生的多功能产品和搭售产品的界限呢？如此以往，高新技术发展很可能因为反垄断法律制度的限制而遭受负面影响。
另一方面，美国分解微软公司的目的是为了促进竞争和技术创新，但这种目的真的可以达到吗？我们觉得未必。正相反，如果把微软公司的操作系统和“办公室”应用软件分离，据相关人士分析，微软公司的操作系统仍将占市场的85%以上，办公室应用软件也将占据美国市场的90%以上。如此两个公司分别在各自的市场区划中占垄断地位，则很可能使两个公司都利用其市场占有率为自己创造价格优势，危害消费者利益，这同样极有可能违背反垄断法的原则，所以“拆分”微软公司的做法并不可取。
2．要物美价廉还是要选择权利
反垄断法的一个重要宗旨是保护消费者利益，消除垄断企业利用对市场的控制力实行垄断价格，以获取高额利润的不正当竞争手段。当垄断企业占有了行业领军者的地位时，谁也不能保证它会否受高额利润的诱惑擅定价格，谁也不能肯定更先进、更廉价的产品，不能由其他新兴企业创造出来，这就有了影响消费者未来利益的隐患。因此，只要垄断企业剥夺了消费者的选择权，就已经间接地损害了消费者的利益。联邦法官杰克逊正是基于这一理念认定微软公司侵犯了消费者的利益，以行为主义的视角来进行判断，关注的是企业是否滥用市场支配力，从事限制、排斥其他竞争者的行为。
然而，美国微软公司强调其所作的一切努力都是为消费者着想，使消费者得到最大的实惠。他们为了给消费者提供最大的方便，在出售的电脑中已经装好了与操作系统相匹配的性能优良的“探索者”浏览器，而且是完全免费提供。
这里我们要提出，到底什么是消费者最主要的利益？是及时有效的享受到物美价廉的产品、还是更广泛的消费选择权？这是否应该由消费者来做出判断？而我国反垄断法在实施过程中又将倾向于哪一个方面呢？
（二）罚款给了谁，反垄断又保护了谁
——对欧盟制裁微软垄断的分析
1．罚款给了谁
对于欧盟反垄断委员会针对微软公司垄断案的处理，我们可以看出与美国的处理有所不同。欧盟反垄断专员克罗斯（N. Kroes）女士曾表示：“微软公司仍未停止违法行为，除了课以罚款，我别无选择。没有哪家公司可以凌驾法律。”一名官员认为微软公司没有执行其以前的一项裁决，就必须对微软公司课以罚款，但这笔罚款将成为欧盟的一笔额外“收入”，而不会用来补偿因微软公司的行为而受损的消费者（即使存在这样的消费者），这显然与该法律制定的初衷不符。
2．反垄断保护了谁
我们可以来看一下微软公司的竞争者想通过欧盟的反垄断委员会逼迫微软公司做些什么。IBM和SUN微电子公司：要求微软公司确保前者的服务器操作系统能在视窗系统下运行得更好，并不再在其自身的视窗系统下增加新的功能，从而避免前者的产品丧失吸引力。甲骨文公司：要求推广Linux操作系统，从而促进在Linux上运行性能更佳的“甲骨文数据库软件”的销量。同时，甲骨文公司也希望限制微软公司不断在视窗系统上增加功能的做法，从而削弱微软公司产品的竞争力。谷歌：希望取得判决先例，禁止微软公司把自己的搜索功能直接嵌入视窗浏览器上。红帽：获取微软公司的软件资料，以便其Linux系统能与视窗系统更好地交流。
从上面的内容我们可以看出，这些微软公司竞争者的要求其实属于：强迫对手放慢创新，强迫对手帮助自己创新，强迫对手披露技术细节。这些是在为消费者的利益考虑吗？这些应该是阻碍新技术创新脚步，对消费者有害无益的事情，而现在通过欧盟这个机构，却在堂而皇之地进行。这样的事实告诉我们，《反垄断法》的制定与实施要慎之又慎，法律不应只成为各商家打着合法幌子相互倾轧的保护伞，而应为保障消费者的利益与社会公共利益，促进公平竞争发挥积极作用。
我国的反垄断执法模式和欧盟近似，亦有可能出现上述风险。但在立法上，我国《反垄断法》第八条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”，如此对行政机关的权利进行限制性规定，可以规避我国政府机关滥用行政权力不合理打压经营者的行为，这正是以立法形式弥补了执法上的缺陷，避免出现同欧盟的反垄断委员会相类似的问题。
（三）引石攻玉、未雨绸缪
——试用我国《反垄断法》分析微软垄断案
微软公司带动了美国乃至整个世界的信息产业发展，很难想象没有美国微软公司先进的操作系统，电脑会这样普及。但是社会既要公平，也要效益。当二者发生冲突时，法律该如何去调控？从美国法院裁决的价值判断可以看出，他们认为只有公平的竞争才能带来更大的、更久远的效益。但是，不同国家有不同的法律制度和利益，它们在判断一个行为是否合法时往往有着不同的标准。因此，我国在适用及进一步解释反垄断法的过程中，应考虑到我国的国情，坚持自己的判断原则。那么设想，试用我国的反垄断法如何处理微软垄断案呢？
据统计，微软公司的电脑操作系统在我国的市场占有率已达95%，依据我国《反垄断法》第二条的规定“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法”。那么，在我国《反垄断法》实施后，假设微软公司在我国市场上的竞争对手向我国垄断执法机构提起针对微软公司的诉讼，依据我国《反垄断法》第十七条、第十八条和第十九条的规定，根据其销售量和市场占有率，结合我国《反垄断法》关于“市场支配地位”的定义（即指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位）应该可以推定其具有市场支配地位。那么，微软公司将浏览器捆绑在视窗操作系统上的行为是否会被认定为“没有正当理由搭售商品”呢？在这里，为了技术进步和方便消费者算不算正当理由呢？我认为我国目前的《反垄断法》规定得并不明确，需要更具体、更有操作性的规定来准确界定这一问题。
从另一个角度分析：依据我国《反垄断法》第十五条规定，经营者能够证明所达成的协议具有为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；……等情形的，不适用对垄断协议的规定，经营者同时还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。根据此条规定的精神来分析微软公司的行为，微软公司这种将浏览器捆绑在视窗操作系统上的行为，可以说是一种技术改进，提高了产品的性能，增进了效率，使消费者得到了方便和实惠。基于这样的事实与原因，假设微软公司是具有市场支配地位的公司，很可能获得我国反垄断法项下的垄断豁免。
假设最终我国裁定微软公司违反了我国《反垄断法》的规定，在具体处理方式上，为了避免我国出现同欧盟类似的“强迫竞争对手披露技术细节帮助自己创新”等阻碍创新脚步的现象以及高额经济性补偿未惠及消费者利益的问题，我建议我国可采取适当的经济性惩罚加上“消费者有选择权”的“捆绑式”销售的处理模式，即强制微软公司修改进入我国市场的软件程序，让消费者能够自由选择是否安装其附带的其它软件，但不强制其披露技术信息，避免破坏“促进产业自主创新，提高市场竞争力”的规则。我认为这样既可以保护到消费者的“选择权”、又顾及到消费者的“实惠权”。另外，此举既削弱了微软公司对软件市场的强制控制力、维护了公平，也能提高其他同类行业的竞争热情、从而增强市场竞争力，利于进一步实现优质低价，最终维护消费者的利益。
三、我国反垄断执法前瞻
《反垄断法》的颁布，对促进我国社会主义经济制度的发展和完善有着不容忽视的重大意义。但目前我国《反垄断法》的规定较为原则化，仍需要在实践中吸取、借鉴国外已有的成功模式，逐渐形成自己完善的法律体系。根据某网站的统计，《反垄断法》出台后，我国直接受到影响的需要作相应修订的其他中国法律法规有12个：公司法类有8个，知识产权类3个和外贸领域1个。
那么，对于影响着我国国民利益的外国企业的行为，我们的执法机构该怎样来实现这其中的利益制衡，包括对其他外国企业如何交代，对我国的同类企业又该怎样尽到应有的保护呢？这是我国反垄断执法工作在今后必将面临的问题。源于此，我国商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》也应当进行整体修改。由于外资并购在推动我国企业实现规模效益、增强企业竞争的同时，也带来了一系列问题，如威胁民族工业、中小企业的发展，造成国有资产流失、甚至威胁我国的国家经济安全和社会稳定等，而这些风险都源于外资并购所与生俱来的垄断问题。因此，在新并购规定里，外资企业在中国并购的审查条件应该更加具体、更加量化。如在外资并购国有企业前聘请有关专家根据反垄断法和反垄断监管程序对目标企业的经营范围进行全面细致的法律调查，以保证依法申报，取得合法并购资格；注意严格适用外资并购中的豁免条款，防止外资企业利用豁免条款规避反垄断审查带来的法律风险等。
最后，希望我国的反垄断法律有朝一日能够真正成为预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展的有力武器。