剖析企业招聘过程中的歧视问题及"就业平等"对策
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下面正文:
在当今重民生和以人为本构建和谐社会的背景下，剖析企业在招聘过程中存在严重的歧视问题和对策，对企业的社会责任和人性化管理的推动具有积极意义，以及在当前经济危机和就业压力严重的背景下，更具有现实意义，在各大招聘网站和人才市场，以及企业的招聘广告宣传，我国企业招聘中存在的歧视现象屡见不鲜，甚至有些严重，但目前法律对招聘歧视的限制和处罚还是有限的，劳动者的“就业平等”权利很难得到保护，其保护的必要性在于社会和谐的最基本的基石之一就是“平等”，而“就业平等”是人生存最基本的权利。
“就业平等”更是牵涉到千家万户，牵涉到社会的每一个成员，因此规范用人单位在招聘过程防止歧视行为和歧视政策就非常必要，企业的招聘广告直接体现企业用人的态度。本文将对企业招聘中的违法歧视与合理处理进行区分和界定，并借鉴国外的相关法律法规，以及说明我国现有的法律法规对就业平等反对歧视方面做出了哪些具体规定，本文是当今企业所必备的一篇，如果是出口企业，该文更为重要，这也是企业通过欧美工厂审核所必须了解和具备的知识，具有现实和实用意义，同时本文也对我国当前的劳动法律法规的完善提出一些对策和建议供参考。
首先我们来看看歧视的定义：所谓“歧视”就是不平等看待，也就是偏见，偏见进一步就会发展为歧视。歧视他人的行为，不过表现在不同的领域里，表现程度也各不相同。“就业歧视”是指用人单位没有合法依据，对未来潜在的就业人员自行作出各种限制性条款，从而排除了本该符合相关职位人员的平等就业权的一种现象。从定义可以看出，就业歧视的实施主体是用人单位，所针对的客体是未来潜在的就业人员，实施的前提是用人单位存在相关的职位空缺，实施的手段是用人单位在无法律依据情况下自行规定各种限制性条款，其结果是排除了其他本该符合相关职位人员的平等就业权，比如性别，年龄，学历，身高，相貌，区域等限制，让就业不平等，这些限制条款在当前的企业招聘文件和广告中屡见不鲜，实际上是严重的歧视行为。
现在基本上所有的经过社会责任审核的中国出口企业都知道，在招聘广告或政策中如果出现比如性别，年龄，学历，身高，相貌，区域等限制的企业是绝对无法通过COC或CSR或社会责任审核，这些都是欧美企业订单的前提，这是因为，如果这些欧美企业所生产的产品是具有严重歧视工厂生产的，该欧美企业会上该国相关不守法企业的黑名单，其商业行为会受到诸多限制，甚至为非法企业，同时承担相应的法律责任。
其实“歧视”是违反人最基本权利的违法行为（“骚扰”也是违反人最基本权利的违法行为，在这里就不专门剖析了，这是因为歧视和骚扰是违背和侵害人生存最最基本的权利，是以人为本最其本的前提和条件，我国的法律法规也有相应的明文规定，在文章后面有做说明）。在国外反歧视是致命的一条，如果这个企业采用歧视的政策如果有书面的证据作为企业的实用文件，该企业主是要被判刑或蹲监狱的，当然也是企业进入合法企业的必须前提条件。在这一点上，欧美在COC或CSR或社会责任审核中是看得非常重要的，所以在中国企业审核之前，凭借我的经验，首先就是检查企业的所有规章制度和政策，看是否存在歧视方面的条款，必须按照中国现有的法律法规给与纠正，才符合其审核要求，也才可以通过审核，也要求中国企业必须建立起书面的“企业反歧视政策”，并核实其实施的有效性。实际上中国已经在一些法律法规中也有明确的界定，但是在企业的实施过程中存在严重的歧视规章和做法，这是违背当前的法律法规要求的，也严重忽视和侵害了人最基本的权利，其中的就业平等权，当然歧视是包括很多方面的，比如：种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族、血统或社会出身等，这些我就不在这里谈了，我着重在这里剖析企业在就业方面的歧视问题，让社会成员与企业之间，企业与社会之间更加和谐。
我国企业在招聘过程中的歧视现象相当普遍，基本上所有的招聘网站和人才市场的招聘条款中都出现严重的歧视条款和内容。比如要求该岗位必须是男性或女性，年龄必须是在20岁以下或不超过35岁，必须是貌美，身高必须在180cm以上等等内容都是严重的歧视行为，目前从改革开放以来，35岁至50岁的公民正是社会的中坚力量，亲身参与改革开放的实践，具有非常丰富的社会实践经验和企业知识，现在的招聘广告铺天盖地是30岁一下或35岁一下，将35岁以上的人拒绝于就业之外，那还有45岁以上的人怎么就业呢，这些招聘广告就根本不符合社会要求和违反法律，这个普遍现象应该得到社会重视，避免社会人力资源的浪费的同时，也要更多地体现社会”就业平等“这个基石和原则,因此那些带有严重歧视行为的招聘政策或广告的制作者不知道怎么制作出来的，说不定他（她）自己也早已超过这个年龄，在其歧视广告范围之内。这些条款不能作为招聘入职的必要条件，最重要的条件应该是体现在是对其实际能力的考核上，看其是否能够胜任该项工作为招聘的主要依据，也才能体现整个社会不存在就业歧视，体现就业平等的社会原则，也才符合国家的法律法规要求和正确的实施上。在欧美，如果企业招聘中出现歧视的内容是绝对不允许的，如果欧美人才市场或招聘网站允许企业登记或宣传歧视的就业内容，都会被查封，因为这些不平等，严重地侵害了人最基本的权利，就业的平等权（EEO), 这些都是严重的违法行为，在以人为本重民生的社会更应该注意这些问题。
下面我们来看看当前的一些具体情况和具体分析。在招聘广告、应聘面试、劳动合同的签订等过程中均存在各种各样的不合理的违法歧视现象。随着国企改革的深化, 高校的扩招，农村剩余劳动力的转移，我国的就业形势日趋严峻，招聘中的违法歧视现象也随之愈演愈烈，由此引发的诉讼纠纷也层出不穷。究其原因，一方面用人单位法律意识淡薄，不能正确区分招聘中的违法歧视与合理甄选，将二者混淆；另一方面我国法律法规对招聘中的违法歧视规定不明，限制不力，惩处不严，使企业有恃无恐地在招聘中违法歧视部分应聘者, 加剧了就业矛盾。因此有必要对企业招聘中的违法歧视与合理甄选进行区分和界定，同时借鉴外国较为成熟的相关法律，完善我国劳动就业方面的法律法规。
招聘中的违法歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由，将部分应聘者排除在就业竞争机会之外，这是不公平、不合理、不合法的。但违法歧视应与合理甄选相区别。合理甄选是指企业通过考察应聘者对工作本身的胜任程度，如对受教育程度、相关工作经历、工作所需的知识、技能、个性特征等方面的考察，通过优胜劣汰选拔和录用员工，这是公平的、合理的、合法的。违法歧视与合理甄选的实质性区别在于：违法歧视是企业以与工作无关的理由剥夺部分应聘者的竞争机会，而合理甄选则是在应聘者享有平等竞争机会的前提下，考察应聘者与工作相关的能力和特征来进行优胜劣汰。
目前我国几乎每天都可以看到含有身高、学历、户口所在地、性别、年龄、地域等违法歧视内容的招聘广告，下面我们来看两则典型的违法歧视。例如中国人民银行某分行在2001年12月23日在某市刊登招录行员广告, 规定招录对象为“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大学2002届应届毕业生蒋某，身高未到规定的高度，虽符合其规定的其他报名条件，却无法成为招录对象。于是他依据《宪法》第33条中关于公民在法律面前人人平等的规定，将中国人民银行成都分行告上法庭，请求法院判令被告该广告中含有身高歧视的行为违法，责令被告停止发布该违法广告，公开更正并取消报名资格的身高歧视限制。由于身高与银行职员的工作本身无关，上述的招聘广告是典型的违法歧视，但蒋某却只能引用宪法提起诉讼，他的律师认为是出于无奈，因为一般法律中对于这种歧视行为没有相关规定。虽然武侯区人民法院受理了该案，但胜诉的可能性微乎其微。中国政法大学宪法学研究专家廉希圣教授等认为，法院受理此案无疑是一次突破，通过诉讼启动了宪法直接维护公民权益的机制，使宪法真正走到了百姓之中。除非银行能够说明身高与工作的关系，否则银行的限制行为就是违法。
再例如北京某商场2000年10月规定, 其所有在职的和新招聘的导购人员必须具备“35岁以下、北京市城镇户口”的条件, 否则不予录用。该商场的这一规定也属典型的违法歧视，因为年龄和户口与导购工作本身没有任何关系，而35岁以上或无北京城镇户口的在职者和应聘者却被剥夺了留任或竞聘该工作岗位的机会。该商场部分在职和应聘人员迫于就业压力，向制假人员购买了北京市居民身份证、户口簿等证件，使之符合商场要求的户口和年龄条件。但不久该商场原有的和新录用的导购人员被控涉嫌伪造证件，其中已有24人被以伪造身份证件罪分别判处6至10个月不等的有期徒刑或者拘役。据悉，该商场后来已经取消“限35岁以下、北京市城镇户口”的录用规定，但类似的规定在许多单位依然存在。这24名导购人员被判刑很值得探讨，因为商场歧视性录用规定在先，由于就业形势严峻，劳动者不得不购买假证件来谋求生存空间。因此，应该受到法律制裁和舆论谴责的是商场，而不是处于弱势的劳动者。另外，这些导购人员以伪造身份证件罪被判刑或拘役也不太合理。他们购买和使用假证件固然不对，也属违法，但他们的行为仅仅是为了获得本应有的合法就业权利, 对社会没有造成任何危害, 司法机关对他们应主要予以教育或罚款警示。众所周知，各大城市都有各种各样的代制假证件的广告和公开招揽代制假证件业务的成群的制假人员，为什么公检法机关治标不治本，不严厉查处大街小巷成群的制假证人员，反而重罚这些被逼无奈的求职者呢？象这样的案例已经屡见报端，含有各种歧视条件的招聘广告每天都在各种媒体上出现，那么应聘者可以运用哪些法律武器来捍卫自己的平等就业权呢？
再例如对年龄的限制，对年龄的限制正确的应该是严格企业不得使用童工（未满16周岁的公民），以保护青少年合法的学习和生活的权利，同时法定监护人的义务和责任。但是很多企业在招聘中规定就业公民的年龄上限或下限，如“不得超过22岁，或不得超过30岁等招聘条款和要求”，严重带有歧视问题，是违背社会“平等就业”的基本原则和人最基本生存的权利的，你不能说超过30岁或50岁社会就歧视，就认为其不能适应企业工作，这种观点和宣传只能是造成社会资源的巨大浪费和体现人在生存上的不平等。实际上在我国的法律法规规定，就业是没有上限年龄限制的，而在实际的就业宣传和操作中往往同这些规定背道而驰，这其中跟没有正确理解“以人为本”，以及体现社会"就业平等"的观念是有关系的。
下面我们就我国法律对招聘中的违法歧视的限制进行一些探讨。看看我国法律对违法歧视的限制和规定。我国法律把平等就业作为劳动者应享有的基本权利和劳动就业工作的基本原则，反对就业歧视，保障劳动者的合法权利, 同时也提供了法律依据。在反对就业歧视，限制违法歧视方面，我国法律法规做了如下几个方面的规定：
保障劳动者的劳动就业权。劳动就业权是劳动者赖以生存的正当权利，也是各国宪法确认和保护的公民的一项重要基本权利。我国政府一向重视确认和保护劳动者的劳动就业权，并创造条件帮助劳动者就业。《宪法》第二章第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”《劳动法》第十条规定：“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件、扩大就业机会。国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或拓展经营，增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。” 保障劳动者平等就业权。就业权的实现从法律保障的角度看还必须包括赋予劳动者平等就业的权利，平等就业权是指劳动者享有平等的就业权利和就业机会。
劳动者享有平等的就业权利。《劳动法》第二章第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。2000年12月8日由劳动与社会保障部颁布的《劳动力市场管理规定》第十一条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或岗位外，不得以性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝或者提高录用标准。”
劳动者享有平等的就业机会，即劳动者就业机会均等。每一个劳动者都能平等地进入劳动力市场，自主择业，竞争就业。赋予劳动者平等的就业机会，有利于促进劳动者之间的平等竞争和社会公正的实现，是社会公平原则在劳动就业问题上的体现。
照顾特殊群体人员就业。特殊群体人员，是指谋求职业有困难或处境不利的人员。包括妇女、残疾人、少数民族人员、退出现役的人员、下岗职工等。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。” 国务院发布的《女职工劳动保护规定》规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”《残疾人保障法》第三十四条规定：“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。”该法第4章“劳动就业”中还规定，国家保障残疾人劳动的权利, 推动各单位吸收残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。《民族区域自治法》第23条规定：“民族自治地方的企业、事业单位在招收人员的时候，要优先招收少数民族人员。”《兵役法》第56条规定，义务兵退出现役后，按照从哪里来，回哪里去的原则，由原征集的县、自治县、市、市辖区的人民政府接收安置。此外我国政府还出台了大量政策照顾下岗职工等弱势群体的就业。
在反对违法歧视的同时，我国法律法规的相关规定也从以下几个方面支持企业在招聘时进行合理处理。保障劳动者与用人单位的相互选择权。《劳动法》第一章第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、……”1989年9月21日由劳动部发布的《私营企业劳动暂行规定》第六条规定：“私营企业享有用工自主权，可根据行业特点和生产经营的需要，确定职工数量，招用条件和考核办法。”1994年8月11日由劳动部、对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业劳动管理规定》第五条规定：“企业按照国家有关法律、行政法规，自主决定招聘职工的时间、条件、方式、数量。”
劳动者竞争就业原则。竞争就业，是指劳动者参与用人单位的上岗考评竞争获取就业岗位。2000年12月8日由劳动与社会保障部颁布的《劳动力市场管理规定》第七条规定：“用人单位招用人员，应当面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。”
从上述法律条文可以看出，每个公民都享有平等就业权，招聘中的歧视应是违法的。但是现实生活中劳动者仍然很难拿起法律武器捍卫自己的正当权利，原因在于：1、我国劳动力过剩问题十分严峻，劳动者在人才市场上处于谈判的弱势地位，不敢主张自己的合法权利，对用人单位的违法歧视提出异议。2、《宪法》与《劳动法》对劳动者平等就业权的原则性规定可操作性不强。虽然两法均规定了劳动者有就业权和平等就业权，但劳动者很难援引这些条款对招聘中的违法歧视提起诉讼。3、《劳动法》与《残疾人保障法》对招聘歧视的明确限制仅有五项：民族、种族、性别、宗教信仰、残疾，导致用人单位肆无忌惮的以身高、户口所在地、年龄、婚姻状况等与工作无关的理由违法歧视劳动者，剥夺劳动者的平等就业竞争机会。4、上述法律条文以及《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》等补充规定均没有针对招聘中的违法歧视制定惩罚条款，致使企业明目张胆的在招聘中进行性别、年龄、户口等各种违法歧视。
因此运用《宪法》来保护劳动者的平等就业权只能是一种权宜之计，要彻底解决招聘中的违法歧视问题，只能完善我国劳动方面的法律法规。如能借鉴其他国家较为成熟的相关法律法规，并与国实际相结合，必将推进我国劳动法律法规的发展。对招聘中的违法歧视的限制，加拿大较为成熟和健全，可喜的是在最近出台的《中华人民共和国就业促进法》里明确地树立了一面旗帜——公平就业，反就业歧视。这些法律法规的出台给反歧视提供了更为完善的法律依据。
下面我们来看看国外在歧视方面的一些详细情况：来看看加拿大法律对招聘中的违法歧视是如何规定的。加拿大的法律在招聘歧视方面有非常详细的规定和解释。加拿大的《人权法（1981年）》第一部分第四条禁止在招聘中以下列理由歧视应者：种族、民族、出生地、肤色、出身、国籍、信仰、性别、性倾向、年龄、犯罪记录、婚姻状况、家庭和残疾。加拿大安大略省的《人权法（1981年）指南》对《人权法（1981年）》的上述规定做出了详细的解释：
1、聘用中的平等对待（Equal Treatment in Employment）聘用中的平等对待包括聘用过程的所有方面：招聘、录用、培训、调任、晋升、实习期限、解雇、暂时下岗，以及聘用的期限和条件，如报酬水平、加班、工作小时数、休假、倒班、纪律、绩效考评等。
2、招聘广告（Employment Advertising）招聘广告不能直接或间接地以任何法律禁止的歧视性理由对申请人的任职资格分等级，或暗示任职资格。
3、申请表（Application Forms）在使用的书面申请表或口头询问中不得以任何法律禁止的歧视性理由对申请人的任职资格分等级，或暗示任职资格。
4、面试（Interviews）面试中允许问一些与工作相关的可能具有歧视性的问题。例如，在招聘学校的公共汽车司机时可以问应聘者的驾驶安全记录，但象“你是否有犯罪记录？”之类的问题仍是禁止的。
5、政府合同、贷款和资助项目（Government Contracts, Loans and Grants）《人权法》规定每个政府项目中都有一个条件，即在项目执行中没有聘用歧视。政府机构的合同、贷款和资助项目的执行过程中如果发现有聘用歧视，则相应的合同、贷款和资助会立即被中止或取消。
6、聘用中介机构（Employment Agencies）禁止招聘歧视的条款同样适用于聘用中介机构，这些机构不得按雇主的要求违返人权法的相关规定，歧视应聘者。
7、聘用中的福利(Hiring and Employment Benefits) 如果应聘者是否录用是因为或以雇主的福利、养老金、退休金计划，基金或集体保险合同等为条件，而拒绝录用或录用条件的原因是人权法禁止的歧视理由，也是违法的。由于加拿大在招聘歧视方面的规定非常详细，所以企业在招聘时一般比较谨慎，以免违反相关的法律法规。笔者之一曾在加拿大的花园大道饭店（Avenue Park Hotel）工作，一次在招聘前台接待员时，将一位各方面均符合任职要求的应聘者推荐给老板审定，老板立即提醒说：“你愿意与同性恋者共事吗？”原来他从该应聘者居住的小区看出他是同性恋者。但由于加拿大禁止招聘中的性倾向歧视，所以笔者只能打电话告诉这位应聘者不能聘用，因为他的经验还不够。
下面我们来看看当前如何在就业平等上针对歧视问题的对策和建议：根据上述分析，要彻底解决招聘中的违法歧视问题，需从以下几个方面采取措施：借鉴国外的相关法律法规，如加拿大的人权法，完善我国劳动方面法律法规，如可制定反歧视的劳动法规或细则等。当前我国劳动力供大于求，就业压力大，劳动者明显处于弱者的不利地位，因此，在坚决贯彻执行《劳动法》的同时还应采取增加就业机会等措施解决就业问题，保护弱者的合法权益。加大劳动法律法规的宣传力度，提高劳动者的法律意识和依法维护平等就业权的能力和水平。完善相关法律法规的惩罚条款，加强执法监督力度。尽快构建和完善我国的劳动法律监督体系，发挥人大监督、司法监督、政府监督及社会劳动法律监督的作用，加强劳动监察体系和队伍，充分发挥工会组织在劳动法律监督方面的作用，建立合理的政府监察与工会监督优势互补，相互支持、相互合作的有效机制，强化我国的劳动法律执法与监督力度。按照国家的法律法规正确落实就业平等，反对歧视，对国家的发展和社会的和谐，以及整个社会生产力的提高具有深远的意义。
END
备注：从2007年底以来，出口欧美的企业都在一定程度上被要求符合COC或CSR审核，在去年已基本成为强制性要求，在当今客户更为重视，其中反歧视反骚扰反强迫劳动成为关键条款，本人对欧美客户审核方面成功实施和深刻的研究，和独到见解，如果有需要的出口企业在这个方面遇到难题，本人愿意提供帮助和咨询，有兴趣的朋友也可以通过邮件索取相关“反歧视反骚扰反强迫劳动的企业政策”样板供参考。