关于商业短信广告的法律思考
[摘要]短信是近年来伴随着无线网络技术的飞速发展而出现的一项电信增殖业务。因为其打破了传统信息交流方式的时间，地域和固定电脑终端设备的限制，以其便利、快捷、经济性及个性化的服务而广受青睐。自2000年中国移动与中国联通推出短信息业务以来，几年来我国短信息数量呈几何级数增长。国内短信市场2000年为10亿条，2001年为190亿条，2002年为900亿条，2003年为1600亿条，2004年、2005年更是突破了2000亿条，市场规模近200个亿。但是在短信业务风光无限的背后，作为一个新生事物，它还存在着不规范不完善的一面，暴露出诸多扰乱社会秩序，侵害他人合法权益的问题。突出表现为商业短信广告，虚假诈骗信息，被法律法规禁止的商业短信信息，强制收费等，令人烦不胜烦，忍无可忍。这类社会问题如果得不到及时解决，势必危害我国和谐社会的构建，市场经济的健康发展，乃至全国的安全与稳定。因此，在大力实施依法治国的今天，如何从法律上寻求规制，维护人们的切身利益，显得尤为重要。
[关键词] 短信 商业短信广告 法律思考
By commercial short message advertisement legal ponder
[Abstract] The short message in recent years accompanied by the rapid development of wireless network technology and the emergence as a value-added telecommunications business. Because it has broken the traditional information exchang way of the time and geographical constraints and fixed computer terminal limit, with its facilities, quick, economic and personalized services widely favored. Since 2000, China Mobile and China Unicom launched short message business, a number of years short message geometric progression growth. The domestic short message market in 2000 is 1 billion, in 2001 is19 billion, and to 90 billion in 2002, to 160 billion in 2003, 2004 and 2005 was broken through 200 billion, the market size nearly 200 million. But in the shortest operational scenery behind unlimited, as a new thing, it does not regulate the imperfections still exist side, exposed many disturbing social order and infringing upon the legitimate rights and interests of others. Outstanding performance for commercial short message advertising, false information fraud, mandatory fees, it bother widely.Without such social issues tackled in a timely manner, it is bound to harm our harmonious society constructing, the healthy development of the market economy, and national security and stability. Therefore, while vigorously implement the rule of law today, how the legal system to seek regulations to safeguard people's interests, it is particularly important.
[Keyword] short message commercial short message advertising legal ponder
前言
近年来，随着技术的进步，短信业务呈爆炸性增长。一些不法分子利用短信发送商业广告或者虚假商业信息或者色情骚扰短信等的侵权行为越来越多，严重损害了广大用户的利益，干扰了人们的正常生活和安宁权，浪费了人们很多的时间，甚至造成了巨大的财产损失。关于商业短信广告侵权的诉讼越来越多，人们开始用法律武器来维护自己的正常权益。然而，由于商业短信广告侵权是一个新生事物，现有法律法规还不完善，针对短信的专门行政规章空白，行政执行不力等，使得商业短信广告侵权行为很难得到追究，受害人的合法权益很难得到保护。在市场经济形式下，如何看待商业短信广告侵权行为，以及如何正确合理使用商业短信广告，通过一定手段和措施打击虚假商业短信广告，打击非法商业信息，使商业短信广告在使用上合法化、制度化、规范化，使商业短信广告行业健康有序地向前发展，是一个很有意义而又急迫的课题，本文试从法律角度对这一课题进行初步探讨。
一、商业短信广告及特征
（一）短信及商业短信广告
关于短信的概念目前并无明确和统一得到大家公认的提法。虽然以1992年世界上第一条短信在英国某GSM 网络上通过电脑向手机发送成功为标志，短信的诞生已满整整14个年头。要正确地认识商业短信广告，就必须先正确地认识商业短信广告的媒介——短信的本质和特征，就必须明确短信概念的界定。要对短信进行立法，规范短信市场的运营，使短信更好地为人类服务，也必须首先界定短信的范围。现在短信业务发展迅速，各种新的技术手段，新的收发形式，新的内容令人眼花缭乱。面对日新月异的技术和异常纷杂不断变化的市场，要给短信下一条确切的定义异常艰难。除了手机和小灵通，互联网也成为一些短信用户经常使用的一种短信发送终端。虽然固定电话作为短信的收发终端现在尚不普及，但已有地方开通固话短信业务。其次，短信的外在表现形式不应限于文字形式，同时还包括图像形式和声音形式。年前中国移动与中国联通推出的彩信和语音短信业务便属于这两种形式。我们在界定短信的概念时，必须考虑到短信通信的未来发展趋势，有一个兜底性的规定。依据短信的实际操作性和特征，笔者认为短信是通过通讯终端（互联网也是一种通讯终端）委托短信运营商(代理商) 通过相关工作台站及网络点对点或点对多收发文字声音图像信息的传播活动。这一含义，突出了如下几个方面：其一，从技术实现方式上讲，短信通过通讯终端进行收发。包括移动终端和固定终端，如手机，小灵通，固定电话，群发软件，互联网站点等。其二，从技术实现途径上讲，短信通过移动通信网进行信息传递。收发必须通过电信业务运营商的工作台站及网络，也就是说短信收发的双方会留下通信记录，并且对于短信内容提供者来说，它必须通过电信运营商才能收费。其三，从短信的外在形式看，短信的内容不限于文字信息，包括声频信息，视频信息。
何谓商业短信广告？首先，我们要明确广告定义。广告，是指商品经营者或服务者提供费用，通过一定媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业宣传活动。[1]显然，商业短信广告是以短信为广告媒介的商业广告。
（二）商业短信广告的特征
商业短信广告以短信为广告媒介。广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯、互联网等。相比较于传统的广告形式，商业短信广告有着自己独有的特征。
1、商业短信广告接收的即时性
短信是建立在无线通信技术基础上的一种电信增值业务，因此其最显著的特点就是接收的即时性，即打破了传统交流方式的地域、时间和电脑终端设备的限制，便利、快捷，可随时随地沟通。在信息爆炸的今天，信息交流已与每个人的日常生活息息相关，人们对信息交流的渴求比以往的任何一个时代都要来得迫切，短信的这一特点恰好满足了人们的需求。也正因为这一特点，如果用户不停地接收到无用商业短信广告等垃圾信息，就意味着要不停地翻看短信，删除垃圾信息，无疑严重地干扰了用户的正常生活。
2、商业短信广告内容的不可区分性
短信是一种通讯手段，它的主要作用在于私人之间的信息交流。短信通讯终端设备在收到短信的时候，只能提示用户有一条未阅读的短信，而无法显示其内容。因而用户无法知道这条短信是私人信息还是商业广告或者其他骚扰信息，必须进入阅读才能知道。由于商业短信广告内容的不可区分性，用户无法预先做出处理。
3、商业短信广告接收方式的无奈性
短信的传播不需要用户的许可，且私人信息和商业广告等非私人信息均是以相同的形式出现，这决定了用户在接收短信时可能接收到商业短信广告等非私人信息。否则，只能选择关闭短信功能。因此，用户开通了短信功能，意味着他可能会接收到商业短信广告。可见，由于短信先天的特点，用户在选择了短信功能之后，商业短信广告便可以未经用户同意，到达用户的手机等通讯终端，大量的非私人信息，会对用户的生活，工作带来烦扰和破坏，侵犯用户的安宁权。
4、商业短信广告接收的提示性
每当用户的手机等通讯终端接收到短信时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，这时用户的正常安宁生活就会受到干扰，不过在一般情况下，由于没有接收到过量的短信，且所收短信多为私人通信内容，用户并没有察觉这是一种干扰，其实这也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。虽然，现在有的手机可以在接收短信时设置为既没有铃声也没有振动即没有任何提示，但如此以来，用户的私人信息便也无法及时提示，可能会因此错失很多机会和信息，这肯定是用户所不希望的。
可见，由于商业短信广告存在接收的即时性，内容上的不可区分性，接收方式的无奈性以及接收时的提示性，用户在使用了短信功能之后，商业短信广告便可未经用户同意，直接进入用户的通讯终端，而这大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户造成某种程度上的困扰，侵害用户的安宁权。
二、商业短信广告的法律分析
（一）商业短信广告的干扰是否构成侵权
商业短信广告对用户造成的干扰是否构成侵权？商业短信广告过多地发送给用户，或者用户并不需要这些信息，商家却不停地发送过来，使用户不得不不停地看信息，删除信息，浪费了用户大量的时间，还可能给手机等通讯终端带来不必要的磨损，显然给人们的正常生活和精神健康等带来极大的危害，在这种情况下完全可以认定其为侵权。它打扰了用户的正常生活，侵害了用户的安宁权。如果单独的商家一次向用户发送少量的商业短信广告，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。但是如果单独一个商家短时间内往同一个用户发送大量的商业短信广告，以致用户的生活安宁受到极大干扰，那当然可以认定其侵权。不过，这种情形出现的可能性不大。我们主要把考察对象放到往同一个用户发送商业短信广告的所有商家，当其短信的数量足以构成法律上规定的对个人生活安宁的侵害时，便构成了侵权，这种情况很有可能出现，且危害严重。该侵权行为的侵权客体应当是一般人格权。所谓一般人格权是指权利主体基于其法律人格而享有的，以人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严等一般人格利益为客体的民事权利。[2]生活安宁权尚未被认为作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。无意思联络的数人侵权是指数人行为事先无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。其特点是：第一、各行为人无意思联络，即个行为人事先不具有统一的致他人损害的共同故意；第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同一损害；第三、由于各行为人之间无共同过错，因此不能使行为人共同负连带责任，而只能是让各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。在商家发送商业短信广告之时，他们没有预见到同一个用户会收到那么多来自不同商家的商业短信广告，以致造成损害。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，不存在共同的故意或过失，即不存在共同过错，不能适用共同侵权。
商业广告数量应当达到何种程度才算构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权，这很难作一个明确的规定，造成侵权的因素很多，具体应包括商业短信广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终作出判断。
上面是就具有真实内容的合法的商业短信广告由于过多地发送对用户的安宁权构成侵权进行分析。此外，还有不法分子利用短信发送虚假商业广告对他人进行诈骗，有些人通过短信发送法律、法规禁止的商业广告信息。例如，利用短信发送办理假证、走私、贩枪、贩毒、卖淫等不利于国家安全和社会稳定的广告信息。或者在短信使用和定制中短信发送方的欺诈、诱骗、不透明等行为。为了满足用户的需要，许多网站通过用户自愿订阅的方式来为其提供特制的短信。但是在这过程中，出现了一些违法的行为。有些短信内容或服务提供者(以下简称发送者)在用户不知情的情况下，“强制”提供服务。很多发送者提供的收费信息服务是“订阅容易退订难”、“退订之后收费依然”。还有的未对短信收费服务作明确表示，诱骗对方手机号码强行发送大量短信，在短信定制服务中缺乏更改机制，等等，这些行为和做法都直接损害了消费者的合法权益，产生了大量的投诉。再有就是商业短信广告传播中包含有侵犯他人著作权、商业秘密等知识产权的内容。这些信息或行为本身就是非法的，是法律所禁止的。对于这类商业短信，我们应该采取各种措施禁止其传播。
（二）商业短信广告侵权行为的表现形式
目前商业短信广告的发送方式有以下几种：手机等移动通讯终端间点对点发送，通过人工声讯台发送，网站发送和群发软件发送。商业短信广告的多种发送方式导致侵权行为的表现形式也多样化。如：运营商自己作为短信内容或服务提供商，向用户发送的各种服务和娱乐广告造成侵权；专业短信内容或服务提供商向用户发送各种服务和娱乐广告造成侵权；普通商家针对自己的产品或服务向用户发送的商业短信广告造成侵权；普通用户之间发送的一些商业广告造成侵权等等。大量的非法短信一般采用网站和利用短信群发软件发送。不论采用何种方式，所有短信都必须经过移动电信的平台才能最终到达接受者的手机等通讯终端。也就是说，在短信广告发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体：一是短信的直接发送者，二是提供发送服务的电信运营商。即广告主和广告发布者（以下简称发送者和服务商）。商业广告活动离不开三个主体因素，即广告主、广告经营者、广告发布者。在商业短信广告活动中，起作用的一般是两个主体，即广告主和广告发布者。在短信广告侵权行为中，需要明确是谁的责任。是广告主的责任，还是广告发布者的责任？或者是他们共同的责任？明确是谁的责任，责令加害人对受害人的精神损害或财产损失给予适当的补偿。
（三）商业短信广告侵权民事责任的归责原则及责任承担
由上可知，商业短信广告侵权并不只有唯一主体，因此需要明确各个主体之间的权利和义务，明确各个主体的责任承担。在商业短信广告的侵权行为中，发送者和服务商与侵权行为的相对方即用户之间有不同的权利和义务，归责原则应区别对待，严格认定发送者与服务商之间是谁的过错，或其共同过错。
对于服务商来说，负有审核监控义务不履行或知道该侵权或违法行为发生而不予阻止的时候对服务商应采取过错原则；对发送商业短信广告的无意思联络数人侵权的发送者来说，发送人不存在共同过错，因而不能适用过错责任原则加以归责，宜采用公平责任原则。一般来说，公平责任原则只适用于直接财产损失的赔偿，精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人，并抚慰受害人的精神痛苦，适宜采用惩罚过错的过错责任原则，且精神损害难于确定，需要根据过错程度来确定加害人的责任，不宜适用弹性较大的公平责任。在发送商业短信广告的侵权行为中，责任承担的基本方式是精神损害赔偿，那么，为何采用公平原则加以归责？由于在该侵权行为中，行为人主观上并不存在共同过错，因此难以通过过错原则归责。由于侵权结果是每个加害人个人独立行为所引起的后果的机械相加所构成的一个统一体，他们各自所发信息量占信息总量的比例是可以加以量化的，因此在公平的基础上按该比例进行责任的分配，应当是较为合理的。
以上只是就安宁权侵权责任进行讨论。对于其他发送虚假商业短信、强制收费等造成的侵权，属于发送者个人侵权或者与服务商共同侵权。分清发送者和服务商的责任关系，服务商有共同过错的，为共同侵权责任，适用过错责任原则，负连带责任；服务商没有过错的，发送者适用过错责任原则，独立承担责任。只有按照以上的归责原则详细加以区分，才能有利于其侵权行为主体的责任承担。下面对各个主体的侵权责任承担分别进行论述。
对于运营商向用户发送各种服务和娱乐广告造成侵权，属于运营商直接侵权。如果这类短信属于不收费的普通商业短信广告，其发送必须事先征得用户的同意。如果属于收费的商业短信广告，必须征得用户的事后追认,否则一律构成侵权。为运营商个人侵权，侵权责任由运营商独自承担。
对于运营商向用户发送各种服务和娱乐广告造成侵权，属于运营商直接侵权。如果这类短信属于不收费的普通商业短信广告，其发送必须事先征得用户的同意。如果属于收费的商业短信广告，必须征得用户的事后追认,否则一律构成侵权。为运营商个人侵权，侵权责任由运营商独自承担。
对于专业短信内容或服务提供商向用户发送各类娱乐商业短信造成侵权，可能属于专业短信内容或服务提供商个人侵权，也可能与运营商共同侵权，应区别对待。这类短信构成侵权的原因除了侵害安宁权，主要是用户事先未订制,事后未要求继续发送,而短信内容或服务提供商向用户连续或间断地发送这类短信广告并通过运营商收取了数额不等的费用。在这种情形下，如果运营商有故意或过失，构成与短信内容或服务提供商共同侵权，运营商应承担共同侵权责任；在没有故意或过失的情况下，运营商不承担侵权责任，短信内容或服务提供商独立承担侵权责任。
对于普通商家或者普通用户之间发送的商业短信广告以及其他短信造成的侵权为侵权用户个人侵权，由侵权用户独立承担责任。但是，运营商负有协助权利人或有关机关收集侵权行为证据的义务。
对于普通商家或者普通用户之间发送的商业短信广告以及其他短信造成的侵权为侵权用户个人侵权，由侵权用户独立承担责任。但是，运营商负有协助权利人或有关机关收集侵权行为证据的义务。