解析物权法（61）之三

解析物权法（61）之三

陈绪国

◎【对于农村集体土地所有权法律效力的推导】

物权法反复、多次地规定“农村土地归集体所有”的中心思想，这并不奇怪，几乎所有涉及土地所有权的法律中都有千篇一律的规定。

上世纪80年代以来，中国的法律法规以海量的速度颁布，难以避免效率上的粗放和质量上的纰漏。其中，土地所有权城乡二元化的规定，就是所有法律中最大的纰漏。凡是有纰漏的法律或者条款，肯定质量上效果上会不同程度地打折扣，影响法律的效力。

本文第一部分断定了农村集体的地权性质是“农民集体土地统辖共有权”，第二部分论述了“物权法的效力”，第三部分将论述“农村集体土地所有权法律效力的推导”，可以为人们还原一个真实的农村农民地权的真面目，解开巨大的地权疑团。

□〖农村集体土地所有权的法律纰漏〗

物权法本条款即第六十条规定“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权。”，规定的是农村名义上“集体土地所有权”的主体为村经济组织或者村民委员会、村民小组和乡镇农民集体。本条款重复了物权法第五十八条第（一）款“法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。”的内容，该款只不过是刻意规定农村的名义地权归属而已。

笔者在《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》一书中，以约40万字的篇幅论证了土地所有权国有化的伟大意义，揭示了农村集体土地所有权法条的的大量纰漏，提出了对于宪法、民法通则、土地管理法、物权法等数十部法律法规修改的必要性和迫切性。自从2005年以来，笔者多次向最高权力机构等等多个官方机关提出一揽子修法建议，但至今未有回应。种种迹象表明，无论是官方还是民间，已经陷入了进退维谷的境地。对于官方而言，修正农村地权规定，涉及到修正几十部法律法规，并且一牵涉到宪法修正案的层面，牵涉到所谓的“集体利益问题”，是进亦难退亦难。对于民间而言，是进言难不进言也难，是触及它难不触及它也难。笔者发明了“土地所有权国有化的三大定律（定理）”，坚持信念始终不渝。笔者一再肯定，无论人类社会发展的道路多么曲折崎岖，走土地所有权国有化、大同化的道路，是每个国家唯一正确的选择，这种大的发展趋势是不可逆转的。

“农村集体土地所有权”的法律纰漏，从法理上、实践上都是容易捕捉出来的，只不过它于隐藏的深浅曲直程度不同而已。从其发生、发展过程来看，是由近及远、由浅入深、由直转曲的渐进式下滑过程，也是由正规则向潜规则、偏规则的下滑过程。下滑过程，也是该项法律名义地权倾向的效力渐渐消磨以至可然丧失的过程。

“农村集体土地所有权”法理上、实践上的纰漏是怎样形成的呢？总体上，首先是由于立法者对于土地所有权概念认识模糊导致思想上的松懈，思想上松懈导致立法倾向的位移；其次是由于立法时不够深思熟虑，给予后来执行政策时留下了许多隐患，特别是全国大规模的土地转让、房地产商业活动和城镇化建设的兴起，土地征收征用与农民合法权益之间的矛盾日益突出，更加显示出此项法律条款的逆向性、虚位性和不可适应性的现实程度。

□〖“农村集体土地所有权”的出台过程〗

物权法“农村集体土地所有权”依据下位法服从上位法的原则，依旧照搬照抄了八二宪法第9条、第10条的规定。这是缺乏高瞻远瞩性质的十分意外的事件。

关于农村地权制度的规定，四部宪法均有不同角度的规定。1954年宪法第6条第2款关于土地所有权的规定是：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”第8条规定“国家依照法律规定保护农民的土地所有权。”对城市和城市郊区的土地所有权，以及山地、草原、滩涂等地权没有作出相应的规定。1975年宪法对于土地所有权的规定与以上的规定大体相同，增加规定了“对城乡土地实行征购、征用或者收归国有。” 1978年宪法对于土地所有权的规定与1975年宪法的规定基本一致。

1982年修改宪法时，有人提出，像土地这种重要的生产资料，宪法应当予以明确规定，并且宪法应对土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等问题都应当作出明确规定。宪法修改委员会基本上采纳了以上意见。

1982年修改宪法，首次出现城乡土地所有权二元化方案与条款。这种不均衡条款一直延续到现在。

关于城市的土地归属所有的问题，过去法律没有统一规定。在收税问题上也不统一，有的城市收取地产税，有的城市收取房产税。1982年修改宪法时把城市土地统一收归国有。这样一来，城市的私房就成了房屋所有权归于个人，房屋地基就无条件地统一收归国有了。这里包括了城市集体的土地也无条件地收归国有了。这种土地所有权国有制度的规定是干脆利落的、正确处理的，也是符合马克思主义关于土地国有化基本原理的，因而是无可厚非的。

当时“收归国有”的土地，不包括郊区的土地。至于镇里的土地是否包括在城市土地范围内，当时有一种意见认为，镇的土地应当和农村、城市郊区的土地一样看待；而另一种意见认为，因为全国各地情况不一样，有的镇的规模相当大，且还进一步发展，甚至相当于小型或中型城市，再把它和农村、城郊一样看待，显然是不合适的。这种意见后被宪法修改委员会所采纳，个别较大的镇的土地是包括在城市市区的范围内。

关于“农村和城市郊区的土地……属于集体所有”的争论，是中心论点。1982年修改宪法时，也曾有过两种不同意见。少数人认为，农村土地也应当一律收归国有。理由是：现在有一种不良现象，就是当国家征用土地进行国防建设和经济建设时，土地所有者漫天要价，每亩要几万元（七八十年代是一笔很大的价目）甚至更高的价钱，这样就妨碍了经济建设和国防建设的顺利进行。如果将土地收归国有，就可以解决上述问题。另一种意见认为，农村和城市郊区的土地还是应归集体所有，而不应轻易收归国有。理由是：农民从参加土地革命开始，为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争。如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生不良影响。而国家实际上也没有得到多少好处，因为土地还由农民去耕种、使用。要解决土地要价高的问题，应当用制定土地征用条例的办法解决，而不应靠随便宣布土地国有，宪法修改委员会采纳了后一种意见。

关于“宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。合作化以前，农村这些土地都是农民所有，合作化特别是人民公社以后，这些土地实际上归集体所有了，是在1961年《人民公社六十条》中才明确规定的。1975年宪法规定，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。

（以上资料，见蔡定剑著《宪法精解》第169～171页，本文有个别删改）

从以上资料中，不难发现，两种不同意见折射出不同的政治眼光、法律意识和民生倾向。简单地总结一下，最主要的是，由于时代的局限性、意识形态的倾向性和对于土地所有权的模糊性，直接导致不均衡、不正规法律条文的产生。

八二宪法的利弊在哪里呢？细究起来，还真是一言难尽。

八二宪法的亮点和有利的地方，主要有两大方面：一是首次明确规定了“城市的土地属于国家所有”，为社会主义的土地国有制奠定了基础，为城市大规模的城市基础工程建设、经济建设、房地产市场建设、公共利益事业建设和国防建设等扫除了土地利用的障碍——这种功劳确实很大，不可埋没；二是明确规定了“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”“一切使用土地的组织或者个人必须合理地利用土地。”，就是对于城乡土地的合理使用、利用和土地使用权的保护作出了正确规定，特别是规定了禁止土地占有者、使用者不得自主转让土地。实际上，一方面名义上承认集体的土地所有权，另一方面却通过严格的限制性条件，特别是一律禁止任何单位和个人自由地、自主地买卖土地这一明确规定，剥夺了集体名义上的土地所有权，赋予集体以土地统辖共有权。所有这些，实质上形成了城市土地国有制与农村集体土地占有制并存的局面。

八二宪法的盲点和不利的地方，主要有两大方面：一是人为地制造了土地所有权二元化——城市土地归国家所有，城市郊区和农村土地归集体所有。成为世界上最模糊、最不均衡、最不公平的法律条款之一。这种条款，直接酿成了乡村、城市郊区与城市之间的地权严重失衡、农村集体与城市集体之间的地权严重失衡，甚至包括大镇与小镇之间的地权失衡、农村宅基地拥有者与城市屋基地拥有者的失衡。同时，法律又反过来规定了农村集体不得非法买卖、出租或者以其他转让土地，在潜规则之上增加了正规则，正反两个规则同时并举，成为世界上最自相矛盾的法律条款之一。所有这些，或自动抵消了法律的正面效力，甚至于确立了“反法律效力”。其负作用，远远不可低估。二是由于宪法是根本大法、母系大法，直接导致数十部涉土类法律法规有样学样，基于土地所有权二元化照猫画虎，酿成了巨大的法律包围圈和法律链条，盘根错节，一发而不可收拾。群体性法律法规共同造势，并且有物权法也加入进来，已经到了积重难返的地步，如果要修正从宪法到物权法等数十部法律法规，工程量浩大，十分棘手。这就意味着土地所有权这种最不公平合理的法律条款仍然要持续很长一段时间，仍然要丧失许多宝贵的修法机会，机会损失的成本不断加大且无以估量。

□〖“集体土地所有权”的虚实问题〗

一部好的法律，或者一组好的法律条款，肯定是法理上圆满的、实践上是顺畅的，效力上是无懈可击的。否则，其中必有硬伤或者瘕疵，效力上肯定会大打折扣。

法律科学，是老老实实的学问，来不得半点的虚伪和骄傲，来不得半点的私心与偏心，来不得一丝一毫的马虎与护短。从某种意义上讲，法律科学如同航天科技一样“差之毫厘，失之千里”。法律的权威性、适用性，全部来源于法律的精确度、美誉度和效力度。

物权法学，更是一门十分深奥的科学，人类研究探索物权法的步伐永远也不会中止。对于物权法的法理系统、实操系统和效力系统海量奥秘的揭示，就像向浩瀚的太平洋探宝一样寻寻觅觅而永无止境。这等于说，普及、探索、研讨和修改物权法是永无止境的。关键在于，从官方到民间，都需要一个十分宽松、和谐、人人心情舒畅而热火朝天的学术环境，要让人人敢于讲真话、处处能够讲真话，人人应当积极地讲真话，应当大力鼓励、奖励奖励每一个有良心的人讲真话。讲真话，天是塌不下来的。所谓“真知灼见”，第一要素、第一选择原来就是一个的的确确的“真”字嘛！

所谓“法制民主化”、“民主法制化”，法制与民主、民主与法制是不可分割的统一体。社会主义能够创造比资本主义更大的优越性，就是要创造比资本主义更加优越的法律制度和经济制度包括物权制度！

前面讲到，土地所有权二元化包括“集体的土地所有权”的规定，最初来源于八二宪法。也许，有的人会认为“物权法的规定与宪法一模一样，其法律效力肯定是一模一样的。”这种说法是片面的、刻舟求剑的，因而是不可相信的。

物权法与宪法的区别在哪里呢？以下作个简单的分析。

第一，国内形势有很大的不同。

宪法制定时的形势是：

1．我国虽然完成了初步的工业化阶段，但仍然是以农业为主的经济社会，仍然把发展农业放在第一位，单纯地把解决城乡居民温饱问题放在第一位——农业物权（地权）特征明显；

2．虽然全国农村已经实行了包产到户，但无论如何，人民公社这个公有制体制仍然存在——土地物权的主体仍然客观存在；

3．全国城乡没有启动房地产市场，土地对内对外不作为商品流通，土地的潜在价值几乎没有完全表现出来——在土地资产没有激活、盘活的情况下，土地国有制与土地集体所有制的区别不是很清楚；

4．某些老一辈革命家、宪法的制定者，对于农民有着朴素的阶级感情，小农经济思想相当严重，在权衡国家利益与所谓的集体利益时，自觉或者自动地将法律的天平偏向于后者——直接酿成了主观主义的“土地所有权”概念与条款；

5．政治上以“解放思想”为主线，各种新点子层出不穷，甚至于有人说“左”一点、右一点都无所谓，一些人的胆子越来越大，公开挑战苏联民法原理而执意另搞一套，另起炉灶——结果导致“中国特色的土地所有权”出台。

物权法出台时的形势是：

1．全国正在由农业社会大踏步地向工业化、城市化社会迈进，不再以发展农业、单纯解决温饱问题为第一要务——但是，没有实现由农业物权、地权向工业化城市化物权、地权转移；

2．天真地高估了农业单干制、承包制，下令撤销了人民公社体制，集体企业也基本上转制为私营企业，集体组织不复存在，集体经济遭到重创——土地所有权的主体“集体”已经玄虚；

3．全国城乡启动了房地产市场，土地对内对外作为商品流通，土地的潜在价值已经完全表现出来——在土地资产已经激活、盘活的情况下，土地国有制与土地集体所有制的区别已是很清楚了；

4．某些老一辈革命家、宪法的制定者的亲农、重农愿望屡屡落空。首先，农村土地承包法和物权法的“包死”政策——“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。特殊林木的林地的承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”的规定，令出嫁女、新婚夫妻的子女甚至他们的孙子女无缘分到农用土地和家用土地（宅基地、自留地、自留山）甚至“四荒地”（荒山、荒沟、荒坡、荒滩），农村内部新的不平等现象产生了，新村民们叫苦不迭。其次，农村家庭承包制将农村变得一盘散沙，农民们种不种田一个样，交不交粮和卖不卖粮一个样，各地农村涌现出大量荒地和懒散人员；化肥、农药、种子、农具、农机、柴油、机油、薄膜和耕牛等农资和农务普遍涨价，而农副产品涨价很少，谷贱伤农，许多中青年农民不得不远走高飞他乡去打工糊口，忍受新兴资本家的剥削和压迫；其三，把土地分给农民单干，农民并没有得到什么好处，还不如人民公社时期的平等互惠。2006年全国统一减免农业税收以后，国家又决定按土地面积发放了农业补贴、农机补贴，全国的农业收成远远不如人民公社时期。一方面国家财政付出了巨大的代价，另一方面国家每年不得不花费巨额外汇购买外国粮食、油类和肉食品，尽管如此，农民们还是不买账，毕竟全家全年的总收入水平仍然偏低。其四，全国的新农村建设和征地圈地运动如火如荼，农民的大量土地被政府征收征用，大量收益被政府和房地产开发商分食，农民兄弟经济补偿所得无几，农民们怨声载道而状告无门，苦不堪言。所谓“集体的土地所有权”，只不过是镜花水月。

5．所谓“集体的土地所有权”并无特色：公有制不像公有制，私有制不像私有制，计划经济不像计划经济，市场经济不像市场经济，甚至于社会主义不像社会主义，资本主义不像资本主义，很难对之下定义。说它是土地所有权吧，其主体不知道是谁；说它是租佃制吧，也不存在收租人；说它是典权制吧，任何人也没有典当的权利；说农民是地主吧，农民自己不能自主买卖土地，也不能随便盖房子、卖房子；尽管宪法、土地管理法、农村土地承包法、物权法等等数十部法律法规异口同声地说所谓“集体的土地所有权”，而大多数农民却反说“土地是国家的”，反而不买“好心人”的账，实在是奇怪极了！更加奇怪的是，一个堂堂正正的社会主义国家，不敢面对现实，不敢坦言“土地是国家的”，不敢坦言土地所有权国有化！世界上有几个这么奇怪的国家，搞什么模棱两可的土地所有权二元化？搞什么所谓“集体的土地所有权”？

不要以为资本主义国家、地区没有土地国有化。远的不讲，就说香港吧。香港这个地区，就是土地国有化的制度。而经济组织和私人的地权，就是土地使用权，一般为99年的土地使用权。在香港，类似于俄罗斯对待所谓的“集体”，不存在这种组织。集体，本身就是一个含糊不清的概念。俄罗斯民法典就坚决地去掉了“集体”这个概念，代之以“自治联合体”、“经济组织”。而中国更加奇怪的是，本来如今的农村基本上属于单干制，少数属于经济组织（经济总社、经济合作社、经济分社），基本上不属于集体的架构，总是冠之以“集体”名称，你说奇怪不奇怪？

第二，土地所有权的法律概念也很不相同。

八二宪法规定的城乡土地所有权二元化、集体土地所有权与土地使用权二元化、集体土地所有权与农民私有土地使用权合并化，是通过两个步骤即两个条款来完成的，物权法则是通过直接借鉴和拆分宪法条款内容和大量条款设置的办法来完成的。从字面上粗看起来，宪法的土地所有权二元化与物权法的土地所有权二元化是一模一样的，但是两者之间相去甚远。如果说宪法存在效力漏洞，那么，物权法的效力漏洞则更大了。

1．两种法律条款全文

□宪法条款全文如下：

第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。

1988年至2004年，宪法先后进行了四次修正，该条款却一字未改。

第十条城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。

任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。

一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

1988年至2004年，宪法先后进行了四次修正，该条款修正次数共有二次。

1988年4月12日经过第七届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案，第一次对于宪法第十条进行了个别修正。

宪法修正案第二条宪法第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

2004年3月14日经过第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案，第二次对于宪法第十条进行了个别修正。

宪法修正案第二十条宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

□物权法条款全文如下：

第四十二条为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

第四十六条矿藏、水流、海域属于国家所有。

第四十七条城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。

第四十八条森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。

第五十八条集体所有的不动产和动产包括：

（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；

（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；

（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

（四）集体所有的其他不动产和动产。

第六十条对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；

（二）个别土属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；

（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农民集体经济组织行使所有权。

第一百五十二条宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

第一百五十四条宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。

第一百五十五条已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

第一百八十四条下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

解析物权法（61）之三

您还没有登录，请您登录后发表评论。