当代物权法百科全书小辞典82

当代物权法百科全书小辞典82

集体地权之四大权能效力评估

陈绪国

物权法权能效力，是根据不同物权权能等级和等量区分出来的正常效力，可以借此来划分物权圈子内的物权等级界限，保护各级物权的独立自主效能和圆满状态，让物权发挥自身对抗和一致对外对抗效能。是以所有权为主导、以用益物权等下位物权为纽带的权能效力范畴，也是简便易行的物权效力检验方法。

一、主要类型的物权法权能效力等级

主要类型物权法权能效力等级，大体上可以分为以下几个等级：

第一级：不动产或者动产所有权。权能效力包括一级占有权、一级使用权、一级收益权和一级处分权共4项一级权能。

是完全独立自主的自物权、主物权，物权排他性、对抗性、对世性效力和一物一权主义效力、优先权效力、溯及效力最强。物权圈子里是龙头物权，其他物权是附属物权，物权的确认、保护、利用，物权的设立、变更、转移、消灭，物权的请求权，物权的效力范畴等等一系列物权规则、物权秩序，都是以所有权为中心成扇形分布并开展业务的。没有所有权的物权共同体是不存在的，也就是说，没有所有权的物权共同体不叫物权共同体。相反地，许多情形之下，所有权甚至于可以不依靠其他物权而独立存在。

所有权的4项权能，可以看作是物权质量的4项质量标准，简称4Q。达到了4Q级，不缺乏任何子项Q，所有权才是处于圆满状态的第一级物权。

[公式1]所有权效力=所有权全部权能的效力=4Q级效力=占有权＋使用权＋收益权＋处分权=100%的所有权圆满程度

以上公式，是法定的所有权效力和客观的所有权效力，不包括人为的干扰侵害造成的权能效力损耗在内，也不包括所有权人主动放弃一项权能或者多项权能的行为在内。所有权的4项权能和4Q标准是法定的，是不能胡乱篡改的，一旦篡改，整个物权体系就会乱套，甚至面目全非。各个国家关于所有权权能项目设置和Q标准是不统一的，而在给所有权下定义时加上了“依法”二字。“依法”只能限制所有权，不等于直接否认所有权的各项权能，更不是从一开始就直接剥夺所有权。

需要指出的是，不动产和动产所有权中，还可以分离出信托式不动产和动产所有权。虽然其权能设置上也是四项式权能，也是4Q级质量效力，但毕竟是由原装型所有权分裂成新装型信托所有权，支配权效力低于原装型所有权，而高于用益物权。信托所有权是受委托所有权限制的一类亚种类所有权、次级所有权，可以在一定的授权范围内独立自主，排他性、对抗性、对世性效力和优先权效力、溯及效力相对较弱一些，总体上属于次级所有权的权能效力。

[公式2]信托所有权效力=信托所有权全部权能的效力=4Q级′效力=占有权′＋使用权′＋收益权′＋处分权′=100%的信托所有权圆满程度

以上论述的是通用性所有权的权能效力，实际上是一种比较粗浅的列举。实质上，即使是通用性所有权，也有专属所有权、专有所有权、一般所有权等各个等级所有权的划分。由此及彼，也会有信托专属所有权、信托专有所有权、信托一般所有权等各个等级信托所有权的划分。限于篇幅，此处不作赘述。另外，派生性所有权更加独树一帜，其权能效力更加不可低估。

派生性所有权是非常复杂的一类所有权，它本身是复合型的所有权：由无形物精神产品所有权和有形物物质产品所有权复合组成。由于智慧产品、知识产权在后现代社会中有着举足轻重的特殊作用，它的独立自主性、排他性、对抗性、对世性效力和优先权效力、溯及效力、一物一权主义效力、权能等级效力等等一系列效力甚至往往高于普通物所有权的效力。

[公式3] 派生性所有权效力=派生性所有权全部权能的效力=4Q级效力=派生性占有权＋派生性使用权＋派生性收益权＋派生性处分权=100%的派生性所有权圆满程度

派生性所有权也可以分离出派生性信托所有权（或者信托派生性所有权），其中，有形物派生性信托所有权与[公式2]应当是一致的。然而，有形物所有权又是与无形物所有权混合在一起的，是成龙配套的所有权，一般情形下不容易拆分处置。著作权、专利权、专用商标权等知识产权，就是有形物和无形物结合在一起的复合所有权，是先有无形物所有权而后才有有形物所有权的复合所有权。大陆法系国家的民法、物权法不重视将派生性物权入列其中，而一些知识产权法律也相对简单粗暴，其中还有许多新原理未能揭示，许多新方法未能应用。

[公式4] 派生性信托所有权效力=派生性信托所有权全部权能的效力=4Q′级效力=派生性信托占有权′＋派生性信托使用权′＋派生性信托收益权′＋派生性信托处分权′=100%的派生性信托所有权′圆满程度

如果派生性所有权的权能效力优先于通用性所有权的权能效力，那么，派生性信托所有权的权能效力优先于通用性信托所有权的权能效力。

既然通用性所有权可以划分出专属所有权、专有所有权、一般所有权等各个等级的所有权，那么，派生性所有权也可以划分出派生性专属所有权、派生性专有所有权、派生性一般所有权等各个等级的派生性所有权，甚至于还可以划分出派生性信托专属所有权、派生性信托专有所有权、派生性信托一般所有权等各个等级的信托所有权。限于篇幅，此处不作赘述。

第二级：不动产用益物权。权能效力包括二级占有权、二级使用权、二级收益权共3项二级权能。

是依附于所有权或者受制于信托所有权的次级物权。这种物权是不能独立存在的，独立自主性、对抗性、排他性和优先权、对世权、溯及权均次于所有权或者信托所有权。

用益物权是对于所有权或者信托所有权负责并承担一定的物权义务的，该项物权的成长消散肯定是有一定规律可循的。当所有权或者信托所有权的权能效力强时，用益物权的权能效力能够正常发挥；当所有权或者信托所有权的权能效力弱时，用益物权的权能效力不能够正常发挥；当所有权或者信托所有权的权能效力丧失时，用益物权的权能效力也会跟着丧失。

按照权能效力等级递减原则，二级权能效力自然弱于一级权能效力。用益物权中也包含了占有权、使用权、收益权三大权能，名称也一样，却是不能与所有权相提并论的。用益物权的独立自主权、对抗权、排他权和优先权、对世权、溯及权均不如所有权的这些权利，用益物权请求权也就不如所有权的请求权。同样是妨害、侵占物权，对于所有权人的处罚程度和执行概率相对要低一些。民法、合同法等法律法规更是直截了当地保护所有权人，对于保护所有权人以外权利人的规定相对地要少得多。

所有权与用益物权最容易混淆的，就是占有权。

所有权的占有，是法定的占有。这种占有，可以是直接占有，也可以是间接占有，还可以是委托占有。这种占有权是主占有权。

用益物权的占有，是事实的占有。这种占有，可以是直接占有，也可以委托他人占有。这种占有权是次占有权。

所有权与用益物权之所以最容易混淆，常常因为所有权人将标的物移交给用益物权人占有后就隐身了，第三人和不明就里的人总以为用益物权人是所有权人。这种混淆的现象，在土地权益上显得相当突出又相当普遍。

不动产用益物权与动产用益物权两者之间的权能效力，也是有一定区别的。不动产用益物权的一个主要特征，就是占有不动产所有权人的标的物时间相对较长，如德国物权法规定农地租赁户的租赁期可达30年，中国物权法规定农地租赁户的租赁期可达30年至70年。这样一来，久而久之，许多佃农形同地主，许多用益物权人形同所有权人。而动产用益物权中类似以上情形就少得多。总体上，不动产用益物权所占比例大于所有权所占比例，而动产用益物权所占比例不一定大于所有权所占比例。许多动产标的物不能为用益物权人占用太久，否则就会灭失，如有的一次性消费品（动产）甚至只能被占用几天、几小时的短促时间。按照不动产用益物权权能持续长久的特征考量，它比动产用益物权权能的持续效力要强得多。

著名民法学家梁彗星教授委员、陈华彬教授指出：“用益物权主要以不动产为标的物。……其一，动产物权以占有为公示，不动产物权以登记为公示，占有之公示力仅能表现出极简单之法律关系，而登记公示力对于较为复杂的法律关系也能表现。现代各国民法，动产物权种类较少，而不动产物权种类较多，其原因在此。用益物权为具有复杂的权利义务关系的物权，应主要以不动产物权为其标的物，可借登记以为公示；其二，动产物权种类至为繁多，数量亦至为零碎，而其价值原则上总是较不动产为低，因而如有需要，尽可买为已有，即使偶有利用他人动产之必要，亦以采借贷或租赁等债之方式为已足，而不必依赖用益物权。”（梁彗星、陈华彬/编著《物权法》第239页）鉴于专家观点，本文本题没有将动产的用益物权放在里面。

政策性物权方面，众所周知，属于国家所有的自然资源类物权大大优于民间组织或者个人的一级物权，矿藏、水流、海域、无线电频谱、国防资产被政策优先确定为国家所有。按照一般的理解，民间组织或者个人的二级物权应当大于国家的二级物权。这要一分为二地理解，在常规物权中，如果不包括国际公海海域的国家用益物权在内确实如此，如果包括国际公海海域的国家用益物权在内就不同了，因为国际公海海域辽阔浩瀚，就意味着国家的用益物权总体上总价值量上仍然大于民间组织与个人的用益物权。问题在于，国家公海海域用益物权大多数在于沉睡状态，需要努力激活它。

用益物权的3项权能，可以看作是物权质量的3项质量标准，简称3Q。达到了3Q级，仅缺乏任何子项处分权，用益物权才是处于圆满状态的第二级物权。

[公式5]用益物权效力=用益物权全部权能的效力=3Q级效力=占有权＋使用权＋收益权=100%的用益物权圆满程度

以上公式，是用益物权的通用性公式。除此之外，还有信托用益物权公式、派生性用益物权公式、派生性信托用益物权公式等几大类别，限于篇幅，此处不作赘述，等到以后的用益物权篇章条款中现作专题研究。

除了所有权、用益物权两大系列的物权权能效力以外，还有用益权、一般使用权、享用权，以及担保物权等系列的物权权能效力与公式。限于篇幅，此处不作赘述，等到以后的用益物权篇章条款中现作专题研究。

二、农村地权物权法权能效力检验

物权法第六十条规定了集体土地所有权的土地种类和行使土地所有权的三级主体，这是一种主观主义的土地所有权设置。如果孤立地片面地静止地观察该条款，是看不出什么问题来的。但是，联系到宪法第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”的核心提示。结果，集体土地所有权权能“四缺一”，即本来应当齐备的4Q变成了3Q：集体的土地处分权不存在。因此，从其权能效力上考量，集体的地权特征，正好与土地的用益物权权能效力相当。

如果对照所有权权能效力[公式1]至[公式4]，便会很快发现，对于集体土地所有权、集体土地信托所有权、集体土地派生性所有权和集体土地派生性信托所有权等各项土地所有权来说，均处于所有权的不圆满状态，而是“四缺一”的缺损状态。就是说，集体的土地所有权完全是虚设的所有权。

为了对于集体的土地所有权权能效力一探究竟，以下采取分列式进行评估：

1.土地占有权的法律效力评估

（1）农用土地占有权评估。现时期的农村土地，名义上是集体占有，实际上是个人占有，总之是相互之间的共同占有。农村土地承包法、物权法赋予农村集体以土地经营管理权，赋予承包者主要是个人以土地占有权。新社会破除了封建地主的土地占有制度，实现了平等的农用土地占有制度，体现了社会主义农地制度的优越性。人们也普遍希望农民兄弟都来多种地、种好地，尽快地勤劳致富，对于他们承包土地的数量没有上限限制。农用土地的主要占有者是农民个人，不是集体。集体仅占农村土地的5%以下。法律的效力在于，集体是全国农村土地的经营管理者，集体的占有权是虚权，不是实权。

（2）建设用地占有权评估。在土地所有权一元化国有化的法律条件下，法律针对每个单位与个人，土地占有权都是界限分明的，没有松动的余地，法律效力是很大的；在土地所有权二元化的条件下，土地占有权“亦此亦彼”，法律效力有可能打折扣。

我国建设用地的所有权属于国家，建设用地占有权属于经济组织或个人，所有权与占有权是两权分立的。所有违章建筑，都是从违法占地开始的。城郊的违章建筑多于农村的违章建筑。

（3）宅基地占有权评估。虽然也属于建设用地之列，但私有成份很明显，法律效力一般侧重于个人，而不会倾向于集体。当宅基地私自转为房地产建设用地之时，集体、个人利益会与国家利益会发生冲突，集体、个人联合开发商绕过国家规定私自搞房地产，暗中转移土地占有权的情形容易发生，法律的效力会倾向于潜规则。

2.土地使用权的法律效力评估

（1）农用地使用权评估。物权法、农村土地承包法规定了农村灵活的土地经营体制，规定了耕地、草地、林地的承包使用期限，集体、个人的农用土地使用权得以保证，比农用土地的占有权更加明确，其法律效力与农用土地占有权具有更高的法律效力。由于农用土地的主要占有权人是个人，不是集体，因而，农用土地的使用权人也主要是个人，不是集体。

社会主义的生产资料公有制，并不否认个人的土地权利，农民个人的土地使用权在经营承包制的各个历史时期，得以充分的保障。中国历来没有规定农民的永久土地使用权。大陆实行普遍性的土地承包经营权以后，才明确了土地使用权的承包期限，但不是永久的土地使用权。用两部法律来专门规范土地使用权的承包期限，加强了法律的效力。

现阶段我国农村的承包经营权，由于国家一律减免了农业税，承包者免除了相关责任。虽然，农村土地承包法与物权法的内容是一致的，前者以“全效力”管用了三年，后者则不具备“全效力”。2006年是个分水岭，在此之前，承包土地者除了获得土地使用权，与地产的利益自主挂钩和责任相连，在此之后，责、权、利三项，只剩下权、利两项，法律由责任主义，降为意思主义，基本上流于形式。

（2）建设用地使用权评估。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，建设用地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。物权法第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。将住宅用地使用权列为特殊保护之列。

由于经济利益的驱使，以各种形式走私建设用地使用权的现象时有发生，以农村集体合伙走私的现象为多数。其形式有出租、合伙、股份、私卖、转卖、交换、以物易物、权钱交易等。物权法专门规定建设用地使用权的条款有16条，在土地交易方面比土地管理法放宽了许多。第一百四十四条规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。这种形式，不属于公开挂牌、招标、拍卖的形式，是属于协议的形式。这为自由转让建设用地使用权留下了余地。这一条与当前国家的土地严管政策不一致，其法律效力高于一般的法规和部门规章。

我国建设用地的所有权属于国家，建设用地使用权属于经济组织或个人，所有权与使用权是两权分立的。这种分立，是标志性的两权分立。如果建设用地的占有权是违法的，建设用地使用权也是违法的。

（3）宅基地使用权评估。上述的“居住用地七十年”，就包括了宅基地使用权也是七十年。物权法的“自动续期”规定，也为宅基地使用权自动续期作了规定。农村住宅一般以家庭为单位建造，共有物权部分不如城市住宅的共有部分多见。既然建设用地所有权规定了完全属于国家的，将宅基地的所有权归为集体所有，就不合适了。即使集体单位共同建造村民住宅，也不能认定集体使用的土地就是集体的土地所有权。当然，个人使用的土地，不能认定为是集体的土地使用权。物权法第一百五十二条的法律效力，不是取决于集体的行政地位，而是取决于国家的所有权人地位和个人的使用权人地位。

3.土地收益权的法律效力评估

（1）农用地收益权评估。物权法肯定了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营机制。”就是肯定了谁承包谁收益，不承包不收益。全国的农用地主要是由个人承包的，个人是土地收益权的主体。发包人当然由集体组织发包。集体当发包人，也不能从发包中直接获取利益。集体干部的待遇，没有具体规定。这些干部，大多数时间如同普通农民一样种田耨草收割，日出而作，日落而息。他们的收益，也主要取决于自己承包的份地。不能认为集体是农村土地的收益权人。集体的收益权是虚权就相应地体现出来。集体经济组织没有向农民收租、收息的权利，集体干部不是地主、富农，也是属于农民阶级的一员。国家免除了农业税以后，农民的农业收益权扩大了，集体干部的农业收益权并未扩大。扩大集体干部的收益权，要依靠国家的财政津贴来解决，而不是依靠收租、收息的办法来解决。

农民个人的收益权，不等于农村集体的收益权。认清了其实质，就能判断出集体经济组织收益权不实的一面。法律的效力，也主要实指个人的收益权得以明确，集体的收益权并无实权。

（2）建设用地收益权评估。农用土地转为建设用地时，多以多户、集体的形式转让。与农用地收益权相比，集体行使建设用地收益权的机会多了起来。农用土地的投入产出率比较低，不如转让土地使用权那么实惠。即使如此，集体在这方面的收益权，首先会受到国家的控制，其次受到集体组织内部成员、社员的限制。在转让农村土地使用权作为建设用地使用权时，必须遵守国家的统一规划、统一分配。物权法第四十二条规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。第六十三条规定，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。建设用地的收益权，重点落在了农民个人头上。土地补偿费的发放，是人民政府代表国家进行经济补偿。所谓经济补偿，是国家对于土地承包经营权人土地使用权的补偿，不是对集体土地所有权的补偿。国家下放收益权，也只是形式上下放。法律的效力，进一步控制了集体的自由裁量权，削弱了集体组织特别是干部个人的收益权。

征收的补偿标准有三大类：一是完全补偿。即对成为征收对象的财产的客观价值，按其全额予以补偿。此外，还应加算伴随征收所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用、营业上的损失等。土地市场化国家也感到，在大规模征地、拆迁的时候，耗资巨大，政府难以承受。二是适当补偿。即斟酌征收的目的及其必要程度，参照当地居民的生活水平，给予公正或恰当的合理金额。三是生活权利补偿。参照被征收的财产是否具有生活必需品、贵重程度，对于财产权利人未来的影响程度，除了适当补偿，还应当补偿未来的社会保障费用。农转居以后的最低生活保障、退休养老医疗费用等。

物权法第四十二条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程度征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用、保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这一条款，有明确的一面和不明确的一面。明确的一面是，基本上属于“适当补偿加生活权利补偿”，也有部分的附带性补偿（如搬迁费用补偿）。不明确的一面，是针对公共利益的经济补偿，不是公共利益的该怎么办？物权法的这一条款，比物权法草案、土地管理法的内容更加完备。在讨论物权法草案的时候，很多人对于征地、拆迁补偿提出了许多好的建议，有些被采纳，有些仍然没有采纳。笔者也向全国人大常委会法制工作委员会提出公共利益的范围，但不知何故没有采纳。同是经济补偿，同是不动产，对于房屋拆迁的补偿一般是完全补偿，对于土地价值的补偿是酌价补偿。对于商人营业损失的补偿，则没有涉及。

我国建设用地的所有权属于国家，建设用地收益权权属于经济组织或个人，所有权与收益权是两权分立的。如果建设用地的占有权、使用权是违法的，建设用地收益权也是违法的。如果对于征地实行完全补偿，也是违法的。由此可见，农村集体的土地所有权缺乏足够的权能支持，在征地收益方面集中地体现出来了。如果说这是对于集体土地所有权的限制，却是近乎取消所有权的完全限制。

（3）宅基地收益权评估。物权法将宅基地使用权归入了用益物权部分。但从第一百二十二条规定来分析，宅基地使用权仅仅属于用益权的特征：只有占有权和使用权，没有收益权，也没有处分权。为了严格控制各种形式的“以地谋私”行为，以利于国家土地的统筹规划与合理利用，物权法禁止了宅基地自由转让。任何宅基地使用权人都没有自由转让宅基地的收益权，当然，集体也不例外。我国目前有的地区如广东省在试验宅基地使用权转让。如果试验成功并可以在全国推广，有关禁止宅基地使用权自由转让方面的条款，将来会失去效力。

4.土地处分权的法律效力评估

（1）农用地处分权评估。包括一级、二级至多级农用土地处分权，是以获得或转让土地承包经营权为中心的。乡镇级以上人民政府通过行政手段，依法按人口平均将耕地、林地、牧地等土地分别承包给集体或个人。发包、承包双方合同的成立，标志着一级处分权即用益物权的处分权进入状态。此时，集体仍然是土地经营管理者和土地统辖权人，集体也可以同时成为土地承包经营权人。土地承包经营权人（集体或个人）有权依法将农用土地采取转包、互换、转让等方式流转。此三种方式的流转，是二级处分权即用益权的处分权。当集体为土地承包经营权人时，才有二次处分权。集体也可以介入集体成员农用土地一级、二级处分的全过程，但都是例行公事，即协助国家或帮助土地承包经营权人完成土地处分，使之物有所用，物有所值。

物权法的法律效力，在于承认集体的行政管理权、土地代管权、土地统辖权，在于保护本土农民的优先承包权，在于让土地经营承包权人以灵活的方式转让农用土地使用权，在于明确集体、个人的处分权仅仅局限于农用土地，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

（2）水域、水面、滩涂处分权评估。其实，农民利用国家的水域、水面、滩涂从事养殖、捕捞，也属于广义的土地承包经营权之列。水域、滩涂承包经营权能否如耕地、林地、牧地承包经营权那样的转包、互换、转让，物权法却没有细则规定。矿地的使用权怎么确认、能否转让，物权法也没有细则规定。这些没有定论的法律效力是贫乏的。

物权法不存在水域所有权二元化，但仍然存在滩涂所有权二元化。物权法第四十八条、第五十八条、第六十条共三次确认为滩涂为“集体的土地”、“集体的不动产”、“集体的土地所有权”。其中，将滩涂列为“集体的不动产”，是新近从物权法条款中首次定下来的，进一步拔高了集体的物权地位。为什么水域的所有权一贯地属于国家所有，而滩涂的所有权一贯地属于国家、集体双重所有？法律的效力是属于社会主义计划经济体系的，还是属于社会主义市场经济体系的？为什么水域完全可以为国家所有，而土地不能完全属于国家所有？

（3）宅基地、自留地、自留山处分权评估。宅基地的来源，一是来自世袭传承的，二是来自国家政策划拨的，当然也有互换的、私自买受、私自侵占的。宅基地一般是私有土地使用权，其处分权，主要是限于继承、互换的处分权应当属于个人的。

宅基地使用权自由处分，有利也有弊，利在于让个人的物权发挥更大的效能，增加个人融资的途径；弊在于，有人假宅基地转让之名，将大量耕地、林地、牧地、荒地、滩涂、自留地、自留山擅自改为宅基地进行非法倒卖。物权法没有规定宅基地可以自由转让，实质上是否认了其市场贸易的职能，否定了宅基地的自由买卖处分权。

宅基地的私有成份是显而易见的，集体不应当是宅基地的所有权人，不能行使其土地处分权。物权法第一百五十二条的规定，宅基地使用权人只能享有占有和使用的权利、没有收益、处分的权利是正确的。但是，宅基地使用权人在转让房屋时，连同宅地一并转让与一并收益没有规定，是为乏效力。它规定了宅基地是属于集体所有的，不是属于个人所有的，对照物权法第三十九条“所有权”的定义，是否意味着集体可以集体辖区以内的宅基地享有占有、使用、收益与处分的权利呢？宅基地的主人变成了仆人，宅基地的管理人变成了主人，是否喧宾夺主了呢？

自留地、自留山也是私有土地使用权，集体、个人均不能私自处分。

（4）建设用地的处分权。物权法规定，建设用地使用权可以转让、互换、出资或者赠与、抵押。这有利于培育建设用地市场，降低使用权人的商业风险，提高土地周转率和资金周转率。既然全国城乡的建设用地所有权是属于国家的，国家不能不过问这一系列的市场运作过程。法无明文规定，政府不作为，责任不知谁来承担？“零内容”的条款，其法律效力无以显示。

全国所有类型的土地，唯有建设用地使用权出现的问题最多。今后，在出台司法解释或实施条例时，应当大力弥补建设用地使用权条款的不足，严格规范，不能松懈。

（5）未定的土地处分权。矿地、草地、林地的处分权，物权法没有一般处分、担保抵押的规定。

台湾有“矿地”的规定，我国大陆法律从来没有使用“矿地”这一概念，其权属关系可以“山岭、荒地所有权属于集体所有”而推定矿地所有权属于集体所有。土地所有权二元化法律在确权方面是有松动的余地的。如某些荒地使用权可以一般流转，也可以抵押流转。许多矿地，本身是陷于荒地的包围圈之中。矿地的土地使用权也是可以开放的，包括对于矿山企业、对于集体、个人的开放。

国家在一定的条件下放开了探矿权、采矿权、取水权，矿地、水源地的土地使用权，随着探、采、转三权确立的同时确认而取得、流转。当集体成为矿地、水源地的使用权人时，才有此二地的处分权，当然是受国家限制或牵制的土地处分权。

草地（草原），相对于耕地来说可以算作荒地，相对于废弃的牧地来说也可以算作荒地。我国大陆法律没有“牧地”这一提法，而台湾地区有这种提法。牧地，意义明确，可以区分草原、草地这些意义不明确的概念。相对于农业生产而言，牧地的作用不亚于耕地，某些牧地的经济效益一般高于耕地。但将牧地当作荒地来处分的情形是很多的。将来，在物权法实施细则中，应当将二者区分清楚。

林地，与草地一样，也是规定了土地占有权、使用权、收益权（虽然集体、个人的不很明朗），但未规定处分权，包括抵押的处分权都没有规定。某些林地，相对于耕地来说可以算作荒地，相对于废弃的牧地来说也可以算作荒地。林地的周围一般是荒地。林地，属于社会生态效益、远期经济效益的特殊生产资料。林地的使用权处分权适当从宽，以利于放开搞活；抵押权适当从严，制止毁坏森林、林木的各种违法行为。将来，在物权法实施细则中，应当注意到这一点。宪法、物权法规定了森林的归属，但没有规定林地的归属，这一点也不如台湾的民法。

严格意义上的土地处分权，是自由买卖、抵押土地的处分权。全国任何单位与个人，都没有这种特殊的权利。说集体的土地处分权大概有1%，是指有1%的机会和可能性。这1%怎么解释，都不好说。农村土地权利，顾名思义，土地承包经营权基本上涵盖了农用土地的全部地种。物权法第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，没有规定处分的权利。物权法第一百六十四条、第一百六十五条规定，地役权不得单独转让、不得单独抵押。另外，土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用权不得抵押。荒地等土地承包经营权的抵押，是要在招标、拍卖、公开协商等方式下进行。这种土地处分权的主体是土地承包者，不属于集体组织。

5.土地抵押权的法律效力评估

土地抵押权，是土地处分权的一个方面，属于仅次于土地自由买卖的处分权。下面进一步探讨土地抵押权的法律效力，加深对于这个问题的认识。

（1）抵押建设用地使用权的法律效力。物权法第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。这是指以合法手续善意取得的、有权处分的建设用地使用权才可以抵押。否则，就不可以抵押。建设用地使用权是最重要最具经济价值的一类土地使用权。这一规定的出台，可能为其他的土地使用权的抵押起先导作用。此条款隐含着效力辐射作用，可为其他土地使用权的抵押提供参考。

（2）抵押荒地等土地承包经营权的法律效力。物权法第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的荒地等土地承包权可以抵押。当然，除了荒地以外的土地承包经营权，可能包括林地、牧地的土地承包权，包括水域、滩涂等承包经营权。此条款的法律效力，不仅仅限于以招标、拍卖、公开协商方式获得的荒地承包经营权，以同样方式取得其他土地的承包经营权可以依照执行。

（3）土地所有权不可抵押的法律效力。物权法第一百八十四条第（一）款规定了土地所有权是专属权利，任何单位和个人不得处分、抵押。这一条不太好理解。究其实，抵押土地的使用权，就是抵押土地的占有权、使用权和收益权；抵押土地的所有权，是包括抵押土地的占有权、使用权、收益权和自由买卖土地的处分权都在内。在土地所有权国有化的条件下，实现土地的所有权与土地使用权两权分离。即土地无论怎么流转，不能摆脱国家对土地的全过程、全方位的监控。唯有如此，才能发挥法律的效力。

（4）耕地、宅基地、自留地、自留山等“集体所有”的土地使用权不可抵押的法律效力。物权法第一百八十四条第（二）款的这一规定，首先是专门控制耕地、宅基地，使其不能自由担保与流转，目的在于重点保护耕地，保护宅基地。禁止抵押自留地、自留山，是防止将公用土地当作私有土地来处分。自留地、自留山地，一般属于农副业用地。当然，自留地、自留山的所有权是属于国家的，集体是这些土地的日常管理者。集体也不是自留地、自留山的土地使用权人，此二类土地使用权一般是属于个人的。

此条款，可能产生疑问或争议的有六处：其一，同是农用地，为什么农村的荒地可以抵押，而耕地不能抵押？其二，荒地、耕地的土地使用权是否可以抵押，已经说明了，为什么不将林地、草地（牧地）、滩涂、水面、水域也加以说明？其三，宅基地、自留地、自留山是个人的土地使用权，为什么规定为集体的土地使用权？其四，同是建设用地，为什么建设用地使用权可以抵押，宅基地使用权为什么不可以抵押？其五，既然将宅基地归入了用益物权，为什么物权法第一百五十二条仅仅规定了占有和使用两项权能？其六，既然规定了此四类土地“不得抵押”，为什么又规定“可以抵押的除外”？疑问很多，物权法因疑问多，可能会使定分止争的效力打折扣。

综上所述，宪法、物权法等等一系列涉及地权之类的法律法规和规章制度，所有规定集体的土地所有权过去是、现在仍然是不具备所有权权能效力的。其权能特征，主要集中于土地的用益物权、土地的用益权、土地的一般使用权、土地享用权，其中包括了地产权和地产所有权，但是，地产所有权不等于是土地所有权。尽管如此，鉴于人民公社已经瓦解的现实情况，农村地权基本上是向个人倾斜，而不是向集体倾斜。这就是问题的实质和农村地权权能效力的实质之所在。

土地所有权问题，是每个国家最重要的物权，千万不能掉以轻心。凡是模糊、虚设的地权，物权法的效力是低级或者不存在的，一定情形下会转化为负效力和反效力，会危害社会主义的商品经济，危害权利人的合法权益。

二十多年来的实践证明，“集体土地所有权”的设置，既难以公平合理地保护国家的利益，也公平合理地保护农民集体与农民个人的利益，反而为贪腐官员和无良开发商提供了便利条件。所有这些，充分体现物权法集体土地所有权的乏效力、无效力甚至负效力与反效力。

关于集体土地所有权的法律效力评估，仍然未写完，待续。

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当代物权法百科全书小辞典82

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