旧文：中大诸师评：刘星《法律解释中的大众话语与精英话语》
评：刘星《法律解释中的大众话语与精英话语》
评议人 黄建武
1. 法律解释是法律运作中的一个重要环节。从法的渊源到法的一般规则的揭示而
后至于法在社会中实现，依赖于法律解释的联结。因此，法的解释活动以及对法的
解释的研究，历来受到运用法律的执政者和法律界人士的关注。尤其在工业化和后
工业化阶段，各种因素推动了一种在世界范围内出现的制定法发展的趋势，即使在
英美法国家，制定法的地位也日显突出，制定法的适用在社会管理中显重要，这导
致了法律解释的研究成为与多学科相关的法学重要课题。在我国，学界在这方面的
研究还一般局限于解释方法上，或者更确切地说还只限于解释规则层面上以及以此
为据的分类上。刘星副教授《法律解释中的大众话语与精英话语》一文，从法律解
释话语本身，来揭示不同的法律解释机制，进而将法律解释与民主、法治、正当、
合法等价值层面的问题联系起来，并力图揭示两种不同的解释在价值层面所表现的
冲突，其立意和方法均为相当深刻的。在中国的现有研究当中，这可以说是打开了
一个新的视角。它对于研究层次的深化和研究领域的拓展，都极富启发意义。
2. 文章提出并分析了法律专业的发展、法律精英的出现及其对法律的实际控制，
将产生与民主法治的价值相悖离的问题。应当说，专业化的发展对民主的冲击，是
东西方在工业化进程和后工业化时代都会面临的问题。历史上些重要学者曾将社会
管理看得非常简单，并且认为工业化的发展会使国家和社会管理变得更为简单，因
而造就了人人都能直接参与管理的条件。从资产阶级启蒙思想家的时代到二十世纪
初，人们的民主理想可以说都在很大程度上带有这种印记。在后工业时代，这种民
主的理想的确受到了专业化发展要求的挑战，西方的行政权在三权分离体制内的极
大扩张，可以说是一种证明。如何回应这种挑战，的确是值得我们重视的。刘星副
教授对这一问题的提出和分析，在理论和现实两方面都具有重要意义。
3. 文章仍存在一些值得进一步明晰和进一步深入研究的地方。比如：第一，“大
众话语”和“精英话语”两个语词本身是含糊的。在社会日益专业化的情况下，不
同的人很可能是不同方面的精英。比如说，经济学家、社会学家、生物学家等都是
不同领域的精英，一些人可能还是国家机构的负责人，但由于没受过法律专业训练
，他们对于法律的解释或要求，很可能就是持“大众话语”的。另一方面，即是法
律行内的精英，也有主张法律解释应以社会现实需要为目的，而反对以法律文本的
文意为圭臬。同时，文章开始所举的例子，在诉讼中的两造很可能都属于大众，不
同的解释都会有利于一造，即有利于大众的一部分，都可能在社会价值的不同层次
上找到其合理性的注解。我们何以将其中一类归为精英话语，而另一类又归于大众
话语呢？
第二，大众话语精英话语的冲突，是否根源于民主、法治层面上价值选择的冲突，
是值得进一步探讨的。文章指出：“大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围
的‘民主’与‘正当’的元叙事”；“与大众话语相对，精英话语暗含了‘法治’
与‘合法’的元叙事”。这种叙述本身必然要有一个这样的前提，即法律本身是不
民主的，或说立法原意本身是背离民主的。如其不然，精英话语则完全能够表现为
以民主为其取向，其解释就是法律是民意的体现，是公意的体现，而要求法律来适
应个别公正则恰是对民意的背离。可以说，这两种解释的合理性都能够在民主层面
上得到证明。因此，两种解释冲突的根源可能还在别的什么方面。
第三，在后工业化社会中，这两种解释的冲突在英美法系中表现得特别明显。因为
英美法系传统法律文化的一个特点是由法官发现和表达法律，在普通法形成的过程
中，也形成了英美法法律文化的这一特点。当后工业社会成文法的大量出现，法官
被要求按成文法来处理手头的案件时，社会对于成文法进行解释的要求就变得非常
迫切。这项工作的进行，首先要求的是从既有法典出发，而不是从社会的习惯或其
他规则出发，这种技术上的要求恰好与英美法的传统文化特点形成鲜明的对比。由
此，法律解释方法和规则上的冲突就表现出来。但是，在大陆法系国家，其法律文
化重要特点之一就是制定法的统治地位，由此，解释法律更强调揭示立法原意，对
于法律的解释也就更习惯于从法典出发。因此，“两种话语”的冲突也就不如前者
突出。如果从一般角度探讨法律现代性中的法律解释问题，文章似有必要提到大陆
法系状况。结合英美及大陆法系两方面的材料来比较中国的问题，可能会更全面一
些。
对《法律解释中的大众话语与精英话语》评议
评议人：徐忠明
１．自从德国学者马克斯·韦伯关于现代性“困境”问题提出以来，西方人文社会
科学对之多所关注，广有讨论。而就法律的现代性“困境”来说，同样是一个引人
瞩目值得深思的问题。以美国为代表的西方社会的批判法学与后现代法学“话语”
的兴起，大致均于此密切关联。然而，在中国语境里，鉴于晚清“修律”运动以降
我国一直热切追寻和企盼实现法律的现代化，故尔，对现代性法律可能导致的在“
法治”的名义下或在精英法律话语的“霸权”下，对大众的民主诉求和法律意愿的
“统制”的后果，似乎尚未引起学者的应有的关注。在此情形之下，刘星先生从“
法律解释中的大众话语与精英话语”这一独特视域出发，对当下我国法律现代化过
程中可能出现的“法治”的统制问题，或精英法律话语的支配问题，予以先导性的
反思和检讨，不仅具有独特的学术意义，并且具有法制建设的现实价值。
２．关于法律解释问题，近年来颇受国内法律学界的关注，刊布的论著颇多；但是
，检阅这些论著，大多限于法律解释的方法论层面，而对法律解释的本体论层面的
问题，一般没有予以相应的关注或论及。刘星先生的论文不仅对法律解释的方法论
问题有比较精要的评述，而且更为重要的是，论文深入法律解释的本体论场域，亦
即触及法律解释与“法治”、“民主”这样一些根本性的问题。由此，我们不仅可
以窥见方法论与本体论之间在法律解释上的关联，而且极大地开阔了我们关于法律
解释的研究视界。论文不仅旨在说明“如何解释”的问题？而且意图揭示“为谁解
释”的问题？这些对国内的法律解释研究而言，是一种新的尝试。
３．诚如刘星先生的论文指出的那样，现代性法律发展的一个必然后果：就是法律
的日趋复杂化和技术化，由此导致法律职业的专门化和垄断化。这样，循着现代法
制发展自身的内在逻辑，欧洲启蒙思想蕴含的关于“法治”与“民主”的固有理想
，就在“有意”或“无意”中渐次被疏离和遭背弃；换言之，严格意义的关于“法
治”与“民主”的理想，逐渐出现某种相互背离的情形。致使这一困局出现的原因
，既是法律演进的自身逻辑使然，也是法律职业阶层的利益欲求导致。
不过，在笔者看来：其一，这种“法治”与“民主”的背离，不仅涉及法律的解释
领域，而且同样关乎法律的制定层面。因为，现代政治虽然标榜它的“合法”基础
是民主，但是，由于现代民族国家的规模巨大及人口众多，以及现代政治运作程序
的日益复杂和精巧，从而造成一般公民的政治参与无法达到应有的深度。再者，现
代“金元”政治的普遍存在，特殊利益集团对政治运作的普遍渗透，人数众多的普
通大众作为相对弱小的一群，他们的各种愿望和实际利益往往无法得到真实的反映
。就此而言，即使在法律的制定领域里，他们也是被放逐、被边缘化的一族。其
二，法律职业的独占，尽管是一个现代问题；但是，在笔者看来，也是一个“古已
有之”和“于今为烈”的问题。也就是说，在相对成熟的法律传统中，法律似乎都
是官方或精英的“事业”；可以这么讲，作为普通大众，历来都是法律制度的“他
者”；作为“他者”，他们往往无法真正表达自己对法律可能具有的愿望和预期。
换言之，他们最多只是一群被表达者，从来不是一群自我表达者。进而，我们还可
以这么说，现代“民主”政治的初始目的与终极理想，就是使普通大众的意愿和预
期获得某种程度的表达；然而，由于现代科层制度的固有逻辑，由于现代“法治”
的自身原则，反而走向它的反面。这是一个现代性的“悖论”。刘星先生讨论的法
律解释中存在的“诉求”与“统制”问题，也是缘此而来的。
对这么一个关涉现代“法治”与“民主”建设的重大理论问题与实践问题，我们不
禁要问，在中国“语境”下，如何谋求有效的解决之道抑或缓解之方呢？刘星先生
在论文中指出：“出路也许在于有限制地释放大众话语，在其与精英话语之间建构
一个可以相互对话的有益渠道。”应该承认，这既是一种立足法律现代性的态度，
又是一个力图超越法律现代性局限的回答。对这一基本的判断，笔者表示由衷的赞
许。
４．笔者感到，通过刘星先生的论文题旨，我们尚可进而思考法律“多元”的问题
。因为，所谓大众的法律话语，在比较宽泛的意义上讲，代表着对法律的另一种理
解或法律的另一种规则。这里，我们大体可以将其分为两个层次：第一，是对民间
习惯的认可和解释，这是一种维护民间社会秩序的规则。这种民间习惯规则的存在
，可以成为官方法律的竞争对手与外在压力。它的存在，在一定程度上，官方法律
往往不能对之绝对视而不见。这样，它们也就可以，或有机会成为官方法律的一个
重要渊源。这可能也是一条“大众”法律话语与“精英”法律话语进行相互对话、
相互沟通的很好渠道。第二，“大众”法律话语对官方法律的理解和解释，本身就
是一种“对话”的方式；这里，存在一种“共同”的对话基础。
另外，无论如何，笔者比较关心的是：“大众”法律话语与“精英”法律话语如何
进行“有效”的交往与对话？其中的态度固然易晓。然而，也许真正的困难还是对
话的“技术”，亦即两者的对话如何进行具体方法和程序，没有这种具体的技术、
方法和程序，对话也就无法进行。在这里，一旦我们认识到需要进行这种对话的重
要意义，那么，进行对话的“技术”也就显得特别关键。可是，在法律解释的过程
中又应怎样做呢？这倒是值得我们认真思考的又一问题。
５．两个疑惑：一是，刘星先生的论文对“精英”与“大众”的划分。现代政治学
和人类学关于精英与大众的划分，在此是否同样有效？笔者以为，鉴于法律职业的
独特性，论文当中的“精英话语”实际就是官方话语，而“大众话语”乃是民间话
语；所以，不如干脆使用官方话语和民间话语。在笔者看来，法律“精英”并非意
指官方，亦即并非专指科层制度下的法律职业；因为法律学者、思想家等，也是法
律“精英”阶层，但是，他们无疑不是科层制度的法律职业，他们却是民间的“大
众”。然而，他们的法律话语在现代法律制度中却是至关重要的。二是，尽管现代
性法律话语的这一“困境”的因缘与“法治”和“民主”的理念相关，意图达致两
者之间在法律解释上的协调，非常重要，深可措意。但是，笔者的问题是：在目前
的情形下，我们是否有必要重新思考“法治”与“民主”的固有含义？也许，对“
法治”，我们过去的理解范围过狭？而对“民主”，在现代强调程序“民主”的条
件下，是否仍然必须固守它的原来含义？可以这么说，一旦我们对“法治”与“民
主”有了适当的调整，那么，对所谓法律的“精英话语”与“大众话语”的理解也
就可能有所改变，或者说，问题本身就会有不同的提法。可否如此思考呢？
以上是笔者阅读刘星先生《法律解释中的大致话语与精英话语----法律现代性引出
的一个问题》的涓滴想法。既然是阅读的随想，权当是解读的评议。
对刘星教授“大众话语与精英话语”的讨论
刘星副教授：（笑声）非常感谢评议人。我感到非常遗憾的是，这篇文章已经被一
本刊物和一本书引用了，（笑声）所以很多有价值的批评意见不能马上吸收进去。
不过，好在学术研究是不断发展深化的。以后一定会有机会。徐、黄二人富有学养
的学者提出了很多有价值的意见，对他们来说，这次评议是杀鸡用了牛刀啊（笑声
）。我简单作个答辩啊。黄教授提了几个问题，我觉得很有意思。一个是关于话语
的概念和区分，我觉得“话语”这个词主要意味着一种知识状态，这种知识状态和
法律职业间有着密切的联系。相应的，经济学家、社会学家之流，我认为并不属于
法律精英的范畴，所以我认为业英话语主要是体现在知识状态上，而并不是简单地
具体到某一个人。比如英国人Rnul Banding,他在法律解释中非常地开放、前卫和
随便，作为一名上诉法院法官，随便把大众的意愿拿来就判决了。但是英国的整个
职业阶层是反对他的，因为有一种意识形态、有一种话语在背后控制，对比我是这
么理解。关于黄教授的第二个问题，就是有时候法律行内的精英也主张以社会需要
为目的，这和第一个问题也是有关的。第三个问题，既关于诉讼中原被告的定位，
都是大众，如何去区分？这个问题是个真问题，（笑声）在我看呢，这两种话语的
区分是从一种整体上的把握，比如安乐死问题，存大多数人与少数人的不同评判，
但是这并不影响我们从理论上分析大众话语影响下的法律解释。象王伦的问题也一
样，会出现一种多数人的情况，专家反对他，但是老百姓喜欢，因为他保护了消费
者权益，有些商家呢，恐怕也喜欢，他可以卖更多嘛。在这些问题上，我与专家就
意见相左，我支持老百姓。
所以在这种情况下，并不是一种民主与法制，而是一种现代性起了作用，而现代性
不得不追求的一种东西。至于大陆法系和英美法系的区别，首先我们是在陆法系，
那么怎样看待这个问题呢？我这里借用一下英国人的东西。或者说美国人的东西，
其实我人此里俄文、法文的都有，可能是英语国家的多一点，因为其他看不懂，没
有办法。这是次要问题，主要问题我想是不论在大陆法系还是英美法系，都存在解
释问题，象Case Law 中同样存在，我们不能回避解释问题，所以最主要的问题不
在是哪个法系，哪些法律传统，而在于我们在进行法律解释时法律的读者和法律作
者之间的关系问题，在任何法系都存在这个问题，这个问题是最关键的问题，这个
问题里就有一个现代性引起的解释规则。那么徐忠明副教授的评议是非常令我可怕
的，我就试着回答一下。第一个问题就是说徐教授认为法制与民主的背离不仅存在
法律解释的问题，而且是存在于法律制定的过程，我觉得这是十分重要的，跟我的
设想不是“英雄所见略同”，而是不谋而合。（笑声）因为我不是英雄。但是在制
定法律的过程之中，这种民主与法制的背离我想得出一个结论也是同样 ，我们在
追求法制的过程中不能为了防止过去传统政治学里面的专制，结果又使我们落入另
外一伙人，那些专家的专制里。所以徐教授这个建议我觉得结论应该是一样的。第
二个问题，法律之间的独立性，我也是看文章，古代就有了，今天是越来越严重了
，在我看来还不能说这是个事实判断。古代的中国，哪怕西方也未必是这样，无其
在中国，法律的职阶层，法律的现代性也主要体现于此。第三个问题即“大众话语
”和“精英话语”怎么划分，在我看来，这种知识状态，知识背景的划分很重要的
是把“精英话语”划分出来，而且有意的把它从我们传统政治中的统治者划分开来
，就是因为我们今天面临着有受制于专家的“精英话语”的危险。而它们两个双料
合一了，那么我们反对的便是它们两个联在一起的统治者，而在今天中国不是这样
，因为我们 传统的影响，同时还有西方的影响，西方话语的影响。对这个问题我
是这么理解的，所以话语划分在我看来，可能除了“大众话语”和“精英话语”另
外再加一个，那么就是“统治者话语”吧，就是这么一个区别。我想至于法学家到
底属不属于，象我，首先我不是“法律精英”（笑），其实在我看来，法学家是属
于“精英话语”的这个知识传统的。为什么呢？因为我们的法学家在教育过程中，
知识的传播过程中是和法律职业密切联系在一起的，我们今天的法律职业的教育正
是在我们这些所谓的法学家的知识传授之下，所以我看他们是穿一条裤子的（笑声
）。
我想再总结一下我的观点，最重要的是：我们过去的观念是民主应该是多元的，在
立法的时候我们应该进行讨论，有一个充分大家的意见。这是一种多元在法律之中
我们应该支持一元，因为法律已经制定出来了，民主过程已经制定出来法律了，我
们对法律适用时就应该遵守一个答案，一个原则，这是传统的自由主义观点，也是
起萌的法律观点，也是我们今天法制与民主追求的一个观点。而我的研究，一个结
论，我们不仅要在政治领域里面实行多元化，要民主，同时在法律领域里面也要坚
持民主和多元，不能够允许一种话语占据了“霸主”地位，因为它没有正当性，谢
谢。（掌声）
任强老师：在我们准备这个论坛之前，刘星老师曾经给我打过一个电话，要我尽可
能的向他提问题，刘星老师是我的老师，我是他的学生，我后来想了一下，这句话
的含义是什么呢？就是容许我对他的观点进行猛烈的抨击。（笑声）另外刚才有人
问，包括我们的主持人都认为这些评议人提的问题不是很尖锐。那么我的问题尽可
能提的尖锐一点，从而给我们的论坛设立一种对抗的机制。
我主要是提这么几个问题，由于刚才刘星老师说黄建武老师的有些问题他没有记下
来，所以我有好几个问题希望刘星老师能记一下。（笑声、掌声）
我的第一个问题是这样的，由于哈伊克说不定期一句话，他说法律必须是抽象的，
因为人的理性是有限的，也就是说法律只有是抽象的，我们才能运用抽象原则在解
决具体问题时加以发挥。因为大众的要求有时不一定符合抽象，也就是说大众的眼
光有的时候可能是孤立的，也可能是短浅的。作为一个群体来讲，当然也有判断不
清的时候，所以从这个角度讲，从我们的理解，法律必须维护它的基本原则，它的
原则绝对不能颠覆。如果我们过分夸大了“大众话语”，而用这个“大众话语”去
颠覆一个基本的法律原则的话，那么岂不是对法制本身的一种破坏？这是我的第一
个问题。
第二问题，所谓法律的“精英话语”实际上强调了法律的形式和理性，也就是说法
的制定要有精确的程序，而形式合理的法律使社会关系和社会行为的各个方面可计
算，后果是可以预测的。如果倡导法律的“大众话语”势必使法律的理性色彩遭到
一定的毁灭。这是我所提出的第二个问题，也就是从法律的形式合理性上提出一个
问题。
第三个问题，“大众话语”探求的是一种价值合理，而“精英话语”探求的是一种
形式合理，这种分析方法是马克思·韦伯的分析方法。众所周知，西方的法律就是
通过形式合理而形成的，如果离开“精英话语”的形式合理，那么民主岂不就变成
了具破坏意义的无政府主义？就此而言，如果我们放弃法律，如果我们用监督教的
平等，博爱等等信念以不能造就一个有秩序的社会？这是我所提出的第三个问题。
而第四个问题是这样的：所谓法律解释中的“大众话语”与“精英话语”的冲突从
本质上来讲是民主与法制的内在矛盾，正如民主与法制虽然有矛盾但两者仍然能够
和谐相处，所以不能将“大众话语”与“精英话语”之间的对立夸张为颠覆性的，
这是我所提出的第四个问题。
第五个问题，集权主义、集权式的民主主义和集权式的民主，它所强调的是多数人
对少数人的统治，所以从政治意义上来讲，集权主义的民主也是一种人治。因为多
数人有的时候并不一定遵守人类普遍的善良原则，所以在集权式的民主国家中，法
律解释的“大众话语”与“精英话语”的对抗当然是相对要激烈一些，这个我想可
能也是刘星老师所强调的对抗性。但是在自由主义民主观中，它所强调的是权利原
则。我们知道民主有自由主义的民主，也有一种是集权主义式的民主，而自由主义
的民主强调的是权利原则，它的法制在根本上就是对政府权利的一种限制，所以它
时时监督政府对民主的许诺，所以自由主义民主制的国家中，“精英话语”自身就
有一种约束性的力量，它与“大众话语”的冲突可以自然消解，至少也可以说它不
具有颠覆性，这就是为什么在法国、德国后现代主义思潮可以热浪滚滚，而在英美
等国却波澜不兴的原因。这是我提出来的第五个问题。
第六个问题是最后一个问题，对于中国而言，法律“精英话语”我认为尚未成形，
它在很大程度上还依赖于政治意识，这是我的最后一个问题。也就是说，我看刘星
老师的文章看不出他所强调的“精英话语”到底指的是专家的东西，还是职业化的
东西呢？还是一种意识形态呢？他没有区分清楚这个东西，但是后来他又解释了，
在做答复时解释他的“精英话语”指的是一种职业化、职业色彩的东西。如果按刘
星老师这样理解的话，那么这种“精英话语”很大程度上在我们国家还依赖于政治
意识形态。而“大众话语”与其说是受到“精英话语”的压制，不如说是正在遭受
意识形态的压制。正是基于这种原因，使得中国“大众话语”虚弱无力，怎么能够
谈得上“大众话语”比“精英话语”在法律解释上正在紧张激烈的争夺“话语霸权
”，这是谈不上的。所以本文的解释价格对中国法律善的阐释缺乏发生学的基础。
（笑声）这正如西方人说：“上帝死了”，我们也跟着喊“上帝死了”，其实我们
的上帝还没有生下来。我的问题问完了。（掌声）（笑声）
（掌声）刘星教授：我现在是只有招架之功，无还手之力了。（笑声）这几个问题
都是有个提示的。就是说：你讲“大众话语”大错，你应该释放“大众话语”，同
情老百姓，同情弱者。大众有时很孤立，目光短浅。那么我想只能这样提：在自然
科学领域里我们可以说老百姓不懂，我也不懂，我也是老百姓；在社会领域里，在
社会政治领域里，我们如何断定一种观念就必然是正确的呢？这种技术是从何而来
的呢？所以，我之所以主张释放“大众话语”，就是因为在政治社会领域，我们很
难去确定一个真理。这种思想可能不太对。与之相联系的一个问题就是多数人的问
题，任强老师讲了，但是我想在政治领域里如果我们不能断定谁是唯一正确的，我
们有什么理由拒绝多数人的民主呢？如果我们能发现一个真理，比如真理就在我们
手里，就算我是一个人，大家也要听我的。这就是我们过去中国人一直几千年苦难
深重的一个根源。（笑声）相信真理在自己手里，统治者已经掌握了真理，其实并
不一定，对不对？所以民主有可能会犯错误，少数人专制也会犯错误，哪个更稳妥
呢？在我看来，民主会更稳妥一点，失败了大家承担责任；专制者失败了，这个责
任大家来承担，不公平。（笑声）
还有一个呢？对不起，刚才任强老师讲得太快了。（笑声）刚才他是讲到一个民主
与法制的关系，他觉得能够结合。我认为这是一种理想化的追求，但只是停留在我
的研究当中，在法律解释中只要追求现代性，民主和法制在其他方面也许还行，在
这方面还很难突破。
那么有同学写纸条问我：“西方英美法系里采取陪审团，法治是不是一种大众化的
司法？”我本人是非常喜欢这个观点。中国人，尤其是法律知识界，对陪审团是十
分厌恶的。因为陪审员代表着大众一般的感觉，与刚才思想密切相联的是：假如我
们在法律里、社会政治领域里，或道德领域里能够判断一个绝对真理，我们就应该
把这个权利交给国家；如果不能，这个权利就应该分享。
还有一个问题：提倡“大众话语”是否追求公序良俗？刚才已经回答过这个问题。
希望有人能帮我一把。（笑声、掌声）
任剑涛副教授：今晚法律话语作为主题，我完全是作为学生到这里来听的。但不禁
受到这种场面的感染。（笑声）法律我本身讲过一次，对于采取宏大的叙事的主题
，它分析和综合的思路来讲，我自己觉得，刘星老师这个应该首先采取辩护的姿态
，当然与我在行外讨论问题有关。我们国家法学太缺乏法律学的法制，因此对法律
的基本主题来说，能够给我们提供的有益见解，比较有限，如经费。所以社会正义
的问题究竟如何出现，实际上要法律人回答这个最关键的法治问题，应该说比较付
诸阙如。
刘星老师对这个重大主题有了异于英美法理学，科学化、体系化，有思想的思考。
作为法学院的同事我非常赞赏。私人事件的赞赏。刘星老师之所以能够获得辩护的
理由不仅仅在于他的问题意思是正当的，另外他对问题分析的经路恰当选择了“解
释”这个分析的支点。当然，我们为现代法制学理上之称一定是西方化的。象徐忠
明老师说：“我们既然抵抗西方霸权，但我们又不得不降伏于西方霸权。所以他在
这点上选择了西方法理学作为支撑，我认为是正当的，可以作为他学理辩护的强有
力的依据。尤其在他的辩护中表现出强烈的中国关怀，所以我们对英美法理学的引
进和阐释以及再创造，归根结缔是要解决我们自己的问题，而我们所盼望的也是在
座学法学的人要承担的伟大历史使命——推动中国的法治建设。法治不是指法律制
度，而是依法治理，也不是单纯的象黄老师指的“法治国”。刘君宁先生曾有一篇
文章对这点做了很好的辩析，在《公共论丛》第3期；我可以推荐给大家看。我自
己对刘老师的文章也有一些不懂的地方，想请教请教。（笑声）由刘老师自己决定
回不回答。
第一个问题，该文章在基本预设上还需要清理。第一个基本预设在于刘老师在意图
上是要求司法大众化的，换言之，一定是反对“本职论”或“本职主义”的，但在
“大众话语”和“精英话语”的预测背后，他实际上承认最终都要有一个解释，无
论是哪个，我们都无法避免“本职主义”的假设，这种假设一旦出现，不管权利是
在大众还是官方，都是危险可怕的。另一方面，如果我们不承认二者之一的正当性
，既限制了无政府主义，在面对法律的严肃性和解释的正当性之间，如何选择一种
高妙的平衡。（笑声、掌声）
第二，该文还有一个基本预设问题，即现代性话语里的基本假设，即二元性话语的
假设。徐忠明老师对此提出了一个很有效的修正方案。我非常赞赏。就是用“民间
话语”和“官方话语”来替代“大众话语”和“精英话语”，或者用“政府话语”
和“社会话语”来替代，但我觉得不管怎么替换都是二元对立的话语，而二元对立
的话语实际上没有逃出现代性的话语性。但刘老师在自己这样一个理论基础上，恰
恰要在二元对立之外寻求其上的新解释。如果一方面要突破二元性的圈套，一方面
要借助二元性的话语体系来满足理论产生的目的。换言之，又出现了第二个悖论。
第三，刘老师以后现代作为背景来阐释现代性促进中法律产生的难题。但后现代性
的假设是否具有普遍有效性？刘老师在意图上不承认，一旦普遍有效性确实了，即
使“本职主义”也是二元化的，又与理论产生的意图相矛盾。因此，在一个后现代
化不具有普遍有效性的基础上，如何通过后现代性的特例，不论是何种法系，如何
对特例进行阐释而达到使后现代主义具有普遍有效性的要求呢》特例解释与普遍有
效性之间如何又可以达到巧妙的平衡？如果没有这种平衡，那么整个解释的三重预
设在我看来就有矛盾的东西。
简略的归纳我的请教，我想肯定刘老师问题意识，阐释方法，中国关怀，这三点我
们不赞赏的话就意味着我们对现代法学表示拒斥，对中国社会的发展不利了，在我
看来，这也是“本职属性”的态度，对不起。问题是“本职主义”，二元化的，后
现代性的普涉性问题，如果这三个问题不解决，内在、外在难题会相应较多，当然
，这正象后现代给我们提出的：任何宏大叙事本身都蕴含着矛盾，而这种矛盾本身
便是我们面对问题的出发点。我感谢刘老师今晚给我很好的普及了法理学知识，也
谢谢大家。（掌声、笑声）
刘星副教授：刚才任老师把我们带进了形而上，我们现在进入形而下。任老师和徐
老师都提到我要释放“大众话语”，“大众话语”与“精英话语”之间有一个对话
，如何取得这种对话？我主张政治、法律中都要民主，程序问题如何办？这个问题
我尚未研究，很重要，我回去要好好研究。我不知道除了投票还有什么办法。
另外一个，我们在研究问题时总是有一个假设前提，任老师认为我反对一个东西，
但也是从这前提出发的，这进而包含着自我颠覆和自解剖。这是“本职主义”的表
现。北如我们谈民主与法制，就象谈论我和任老师之间的区另一样，如果这种预设
也是“本职主义”，我们之间的对话基本交流的理性便丢失了。
王仲兴：今天，论坛是：“精英在话语”。第一，刘星本人是精英，内容本身也是
精英，从正面意义讲，带有先导性，说出现在很尖锐的问题，对那些问题本质提出
自己的看法，也提出了途径的问题，把途径问题有待于深入研究。反面看，在文风
方面，当初设想不是这样，没想到来这么多人，本是论坛形式，现在像讲座一样，
准备也有点不足，到现在为止，什么叫“大众话语”、“精英话语”大多学生也不
会明白、启示：文风上要用浅显语言表现深澳的道理。第二，从看评议人的角度也
是“精英在话语”。为什么，发言两次以上的都是精英。本系学生要大胆地提问、
对话，如：什么叫精英话语， 这种角度看，也是精英在话语，今天是一个很好的
开端，你是明白也好，模糊也好，你接触了这样的一个话题，回去可以去探讨，有
了好的开端不愁有好的结果，我们预祝我们的论坛日后越办越成功。（掌声）
评议人 黄建武
1. 法律解释是法律运作中的一个重要环节。从法的渊源到法的一般规则的揭示而
后至于法在社会中实现，依赖于法律解释的联结。因此，法的解释活动以及对法的
解释的研究，历来受到运用法律的执政者和法律界人士的关注。尤其在工业化和后
工业化阶段，各种因素推动了一种在世界范围内出现的制定法发展的趋势，即使在
英美法国家，制定法的地位也日显突出，制定法的适用在社会管理中显重要，这导
致了法律解释的研究成为与多学科相关的法学重要课题。在我国，学界在这方面的
研究还一般局限于解释方法上，或者更确切地说还只限于解释规则层面上以及以此
为据的分类上。刘星副教授《法律解释中的大众话语与精英话语》一文，从法律解
释话语本身，来揭示不同的法律解释机制，进而将法律解释与民主、法治、正当、
合法等价值层面的问题联系起来，并力图揭示两种不同的解释在价值层面所表现的
冲突，其立意和方法均为相当深刻的。在中国的现有研究当中，这可以说是打开了
一个新的视角。它对于研究层次的深化和研究领域的拓展，都极富启发意义。
2. 文章提出并分析了法律专业的发展、法律精英的出现及其对法律的实际控制，
将产生与民主法治的价值相悖离的问题。应当说，专业化的发展对民主的冲击，是
东西方在工业化进程和后工业化时代都会面临的问题。历史上些重要学者曾将社会
管理看得非常简单，并且认为工业化的发展会使国家和社会管理变得更为简单，因
而造就了人人都能直接参与管理的条件。从资产阶级启蒙思想家的时代到二十世纪
初，人们的民主理想可以说都在很大程度上带有这种印记。在后工业时代，这种民
主的理想的确受到了专业化发展要求的挑战，西方的行政权在三权分离体制内的极
大扩张，可以说是一种证明。如何回应这种挑战，的确是值得我们重视的。刘星副
教授对这一问题的提出和分析，在理论和现实两方面都具有重要意义。
3. 文章仍存在一些值得进一步明晰和进一步深入研究的地方。比如：第一，“大
众话语”和“精英话语”两个语词本身是含糊的。在社会日益专业化的情况下，不
同的人很可能是不同方面的精英。比如说，经济学家、社会学家、生物学家等都是
不同领域的精英，一些人可能还是国家机构的负责人，但由于没受过法律专业训练
，他们对于法律的解释或要求，很可能就是持“大众话语”的。另一方面，即是法
律行内的精英，也有主张法律解释应以社会现实需要为目的，而反对以法律文本的
文意为圭臬。同时，文章开始所举的例子，在诉讼中的两造很可能都属于大众，不
同的解释都会有利于一造，即有利于大众的一部分，都可能在社会价值的不同层次
上找到其合理性的注解。我们何以将其中一类归为精英话语，而另一类又归于大众
话语呢？
第二，大众话语精英话语的冲突，是否根源于民主、法治层面上价值选择的冲突，
是值得进一步探讨的。文章指出：“大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围
的‘民主’与‘正当’的元叙事”；“与大众话语相对，精英话语暗含了‘法治’
与‘合法’的元叙事”。这种叙述本身必然要有一个这样的前提，即法律本身是不
民主的，或说立法原意本身是背离民主的。如其不然，精英话语则完全能够表现为
以民主为其取向，其解释就是法律是民意的体现，是公意的体现，而要求法律来适
应个别公正则恰是对民意的背离。可以说，这两种解释的合理性都能够在民主层面
上得到证明。因此，两种解释冲突的根源可能还在别的什么方面。
第三，在后工业化社会中，这两种解释的冲突在英美法系中表现得特别明显。因为
英美法系传统法律文化的一个特点是由法官发现和表达法律，在普通法形成的过程
中，也形成了英美法法律文化的这一特点。当后工业社会成文法的大量出现，法官
被要求按成文法来处理手头的案件时，社会对于成文法进行解释的要求就变得非常
迫切。这项工作的进行，首先要求的是从既有法典出发，而不是从社会的习惯或其
他规则出发，这种技术上的要求恰好与英美法的传统文化特点形成鲜明的对比。由
此，法律解释方法和规则上的冲突就表现出来。但是，在大陆法系国家，其法律文
化重要特点之一就是制定法的统治地位，由此，解释法律更强调揭示立法原意，对
于法律的解释也就更习惯于从法典出发。因此，“两种话语”的冲突也就不如前者
突出。如果从一般角度探讨法律现代性中的法律解释问题，文章似有必要提到大陆
法系状况。结合英美及大陆法系两方面的材料来比较中国的问题，可能会更全面一
些。
对《法律解释中的大众话语与精英话语》评议
评议人：徐忠明
１．自从德国学者马克斯·韦伯关于现代性“困境”问题提出以来，西方人文社会
科学对之多所关注，广有讨论。而就法律的现代性“困境”来说，同样是一个引人
瞩目值得深思的问题。以美国为代表的西方社会的批判法学与后现代法学“话语”
的兴起，大致均于此密切关联。然而，在中国语境里，鉴于晚清“修律”运动以降
我国一直热切追寻和企盼实现法律的现代化，故尔，对现代性法律可能导致的在“
法治”的名义下或在精英法律话语的“霸权”下，对大众的民主诉求和法律意愿的
“统制”的后果，似乎尚未引起学者的应有的关注。在此情形之下，刘星先生从“
法律解释中的大众话语与精英话语”这一独特视域出发，对当下我国法律现代化过
程中可能出现的“法治”的统制问题，或精英法律话语的支配问题，予以先导性的
反思和检讨，不仅具有独特的学术意义，并且具有法制建设的现实价值。
２．关于法律解释问题，近年来颇受国内法律学界的关注，刊布的论著颇多；但是
，检阅这些论著，大多限于法律解释的方法论层面，而对法律解释的本体论层面的
问题，一般没有予以相应的关注或论及。刘星先生的论文不仅对法律解释的方法论
问题有比较精要的评述，而且更为重要的是，论文深入法律解释的本体论场域，亦
即触及法律解释与“法治”、“民主”这样一些根本性的问题。由此，我们不仅可
以窥见方法论与本体论之间在法律解释上的关联，而且极大地开阔了我们关于法律
解释的研究视界。论文不仅旨在说明“如何解释”的问题？而且意图揭示“为谁解
释”的问题？这些对国内的法律解释研究而言，是一种新的尝试。
３．诚如刘星先生的论文指出的那样，现代性法律发展的一个必然后果：就是法律
的日趋复杂化和技术化，由此导致法律职业的专门化和垄断化。这样，循着现代法
制发展自身的内在逻辑，欧洲启蒙思想蕴含的关于“法治”与“民主”的固有理想
，就在“有意”或“无意”中渐次被疏离和遭背弃；换言之，严格意义的关于“法
治”与“民主”的理想，逐渐出现某种相互背离的情形。致使这一困局出现的原因
，既是法律演进的自身逻辑使然，也是法律职业阶层的利益欲求导致。
不过，在笔者看来：其一，这种“法治”与“民主”的背离，不仅涉及法律的解释
领域，而且同样关乎法律的制定层面。因为，现代政治虽然标榜它的“合法”基础
是民主，但是，由于现代民族国家的规模巨大及人口众多，以及现代政治运作程序
的日益复杂和精巧，从而造成一般公民的政治参与无法达到应有的深度。再者，现
代“金元”政治的普遍存在，特殊利益集团对政治运作的普遍渗透，人数众多的普
通大众作为相对弱小的一群，他们的各种愿望和实际利益往往无法得到真实的反映
。就此而言，即使在法律的制定领域里，他们也是被放逐、被边缘化的一族。其
二，法律职业的独占，尽管是一个现代问题；但是，在笔者看来，也是一个“古已
有之”和“于今为烈”的问题。也就是说，在相对成熟的法律传统中，法律似乎都
是官方或精英的“事业”；可以这么讲，作为普通大众，历来都是法律制度的“他
者”；作为“他者”，他们往往无法真正表达自己对法律可能具有的愿望和预期。
换言之，他们最多只是一群被表达者，从来不是一群自我表达者。进而，我们还可
以这么说，现代“民主”政治的初始目的与终极理想，就是使普通大众的意愿和预
期获得某种程度的表达；然而，由于现代科层制度的固有逻辑，由于现代“法治”
的自身原则，反而走向它的反面。这是一个现代性的“悖论”。刘星先生讨论的法
律解释中存在的“诉求”与“统制”问题，也是缘此而来的。
对这么一个关涉现代“法治”与“民主”建设的重大理论问题与实践问题，我们不
禁要问，在中国“语境”下，如何谋求有效的解决之道抑或缓解之方呢？刘星先生
在论文中指出：“出路也许在于有限制地释放大众话语，在其与精英话语之间建构
一个可以相互对话的有益渠道。”应该承认，这既是一种立足法律现代性的态度，
又是一个力图超越法律现代性局限的回答。对这一基本的判断，笔者表示由衷的赞
许。
４．笔者感到，通过刘星先生的论文题旨，我们尚可进而思考法律“多元”的问题
。因为，所谓大众的法律话语，在比较宽泛的意义上讲，代表着对法律的另一种理
解或法律的另一种规则。这里，我们大体可以将其分为两个层次：第一，是对民间
习惯的认可和解释，这是一种维护民间社会秩序的规则。这种民间习惯规则的存在
，可以成为官方法律的竞争对手与外在压力。它的存在，在一定程度上，官方法律
往往不能对之绝对视而不见。这样，它们也就可以，或有机会成为官方法律的一个
重要渊源。这可能也是一条“大众”法律话语与“精英”法律话语进行相互对话、
相互沟通的很好渠道。第二，“大众”法律话语对官方法律的理解和解释，本身就
是一种“对话”的方式；这里，存在一种“共同”的对话基础。
另外，无论如何，笔者比较关心的是：“大众”法律话语与“精英”法律话语如何
进行“有效”的交往与对话？其中的态度固然易晓。然而，也许真正的困难还是对
话的“技术”，亦即两者的对话如何进行具体方法和程序，没有这种具体的技术、
方法和程序，对话也就无法进行。在这里，一旦我们认识到需要进行这种对话的重
要意义，那么，进行对话的“技术”也就显得特别关键。可是，在法律解释的过程
中又应怎样做呢？这倒是值得我们认真思考的又一问题。
５．两个疑惑：一是，刘星先生的论文对“精英”与“大众”的划分。现代政治学
和人类学关于精英与大众的划分，在此是否同样有效？笔者以为，鉴于法律职业的
独特性，论文当中的“精英话语”实际就是官方话语，而“大众话语”乃是民间话
语；所以，不如干脆使用官方话语和民间话语。在笔者看来，法律“精英”并非意
指官方，亦即并非专指科层制度下的法律职业；因为法律学者、思想家等，也是法
律“精英”阶层，但是，他们无疑不是科层制度的法律职业，他们却是民间的“大
众”。然而，他们的法律话语在现代法律制度中却是至关重要的。二是，尽管现代
性法律话语的这一“困境”的因缘与“法治”和“民主”的理念相关，意图达致两
者之间在法律解释上的协调，非常重要，深可措意。但是，笔者的问题是：在目前
的情形下，我们是否有必要重新思考“法治”与“民主”的固有含义？也许，对“
法治”，我们过去的理解范围过狭？而对“民主”，在现代强调程序“民主”的条
件下，是否仍然必须固守它的原来含义？可以这么说，一旦我们对“法治”与“民
主”有了适当的调整，那么，对所谓法律的“精英话语”与“大众话语”的理解也
就可能有所改变，或者说，问题本身就会有不同的提法。可否如此思考呢？
以上是笔者阅读刘星先生《法律解释中的大致话语与精英话语----法律现代性引出
的一个问题》的涓滴想法。既然是阅读的随想，权当是解读的评议。
对刘星教授“大众话语与精英话语”的讨论
刘星副教授：（笑声）非常感谢评议人。我感到非常遗憾的是，这篇文章已经被一
本刊物和一本书引用了，（笑声）所以很多有价值的批评意见不能马上吸收进去。
不过，好在学术研究是不断发展深化的。以后一定会有机会。徐、黄二人富有学养
的学者提出了很多有价值的意见，对他们来说，这次评议是杀鸡用了牛刀啊（笑声
）。我简单作个答辩啊。黄教授提了几个问题，我觉得很有意思。一个是关于话语
的概念和区分，我觉得“话语”这个词主要意味着一种知识状态，这种知识状态和
法律职业间有着密切的联系。相应的，经济学家、社会学家之流，我认为并不属于
法律精英的范畴，所以我认为业英话语主要是体现在知识状态上，而并不是简单地
具体到某一个人。比如英国人Rnul Banding,他在法律解释中非常地开放、前卫和
随便，作为一名上诉法院法官，随便把大众的意愿拿来就判决了。但是英国的整个
职业阶层是反对他的，因为有一种意识形态、有一种话语在背后控制，对比我是这
么理解。关于黄教授的第二个问题，就是有时候法律行内的精英也主张以社会需要
为目的，这和第一个问题也是有关的。第三个问题，既关于诉讼中原被告的定位，
都是大众，如何去区分？这个问题是个真问题，（笑声）在我看呢，这两种话语的
区分是从一种整体上的把握，比如安乐死问题，存大多数人与少数人的不同评判，
但是这并不影响我们从理论上分析大众话语影响下的法律解释。象王伦的问题也一
样，会出现一种多数人的情况，专家反对他，但是老百姓喜欢，因为他保护了消费
者权益，有些商家呢，恐怕也喜欢，他可以卖更多嘛。在这些问题上，我与专家就
意见相左，我支持老百姓。
所以在这种情况下，并不是一种民主与法制，而是一种现代性起了作用，而现代性
不得不追求的一种东西。至于大陆法系和英美法系的区别，首先我们是在陆法系，
那么怎样看待这个问题呢？我这里借用一下英国人的东西。或者说美国人的东西，
其实我人此里俄文、法文的都有，可能是英语国家的多一点，因为其他看不懂，没
有办法。这是次要问题，主要问题我想是不论在大陆法系还是英美法系，都存在解
释问题，象Case Law 中同样存在，我们不能回避解释问题，所以最主要的问题不
在是哪个法系，哪些法律传统，而在于我们在进行法律解释时法律的读者和法律作
者之间的关系问题，在任何法系都存在这个问题，这个问题是最关键的问题，这个
问题里就有一个现代性引起的解释规则。那么徐忠明副教授的评议是非常令我可怕
的，我就试着回答一下。第一个问题就是说徐教授认为法制与民主的背离不仅存在
法律解释的问题，而且是存在于法律制定的过程，我觉得这是十分重要的，跟我的
设想不是“英雄所见略同”，而是不谋而合。（笑声）因为我不是英雄。但是在制
定法律的过程之中，这种民主与法制的背离我想得出一个结论也是同样 ，我们在
追求法制的过程中不能为了防止过去传统政治学里面的专制，结果又使我们落入另
外一伙人，那些专家的专制里。所以徐教授这个建议我觉得结论应该是一样的。第
二个问题，法律之间的独立性，我也是看文章，古代就有了，今天是越来越严重了
，在我看来还不能说这是个事实判断。古代的中国，哪怕西方也未必是这样，无其
在中国，法律的职阶层，法律的现代性也主要体现于此。第三个问题即“大众话语
”和“精英话语”怎么划分，在我看来，这种知识状态，知识背景的划分很重要的
是把“精英话语”划分出来，而且有意的把它从我们传统政治中的统治者划分开来
，就是因为我们今天面临着有受制于专家的“精英话语”的危险。而它们两个双料
合一了，那么我们反对的便是它们两个联在一起的统治者，而在今天中国不是这样
，因为我们 传统的影响，同时还有西方的影响，西方话语的影响。对这个问题我
是这么理解的，所以话语划分在我看来，可能除了“大众话语”和“精英话语”另
外再加一个，那么就是“统治者话语”吧，就是这么一个区别。我想至于法学家到
底属不属于，象我，首先我不是“法律精英”（笑），其实在我看来，法学家是属
于“精英话语”的这个知识传统的。为什么呢？因为我们的法学家在教育过程中，
知识的传播过程中是和法律职业密切联系在一起的，我们今天的法律职业的教育正
是在我们这些所谓的法学家的知识传授之下，所以我看他们是穿一条裤子的（笑声
）。
我想再总结一下我的观点，最重要的是：我们过去的观念是民主应该是多元的，在
立法的时候我们应该进行讨论，有一个充分大家的意见。这是一种多元在法律之中
我们应该支持一元，因为法律已经制定出来了，民主过程已经制定出来法律了，我
们对法律适用时就应该遵守一个答案，一个原则，这是传统的自由主义观点，也是
起萌的法律观点，也是我们今天法制与民主追求的一个观点。而我的研究，一个结
论，我们不仅要在政治领域里面实行多元化，要民主，同时在法律领域里面也要坚
持民主和多元，不能够允许一种话语占据了“霸主”地位，因为它没有正当性，谢
谢。（掌声）
任强老师：在我们准备这个论坛之前，刘星老师曾经给我打过一个电话，要我尽可
能的向他提问题，刘星老师是我的老师，我是他的学生，我后来想了一下，这句话
的含义是什么呢？就是容许我对他的观点进行猛烈的抨击。（笑声）另外刚才有人
问，包括我们的主持人都认为这些评议人提的问题不是很尖锐。那么我的问题尽可
能提的尖锐一点，从而给我们的论坛设立一种对抗的机制。
我主要是提这么几个问题，由于刚才刘星老师说黄建武老师的有些问题他没有记下
来，所以我有好几个问题希望刘星老师能记一下。（笑声、掌声）
我的第一个问题是这样的，由于哈伊克说不定期一句话，他说法律必须是抽象的，
因为人的理性是有限的，也就是说法律只有是抽象的，我们才能运用抽象原则在解
决具体问题时加以发挥。因为大众的要求有时不一定符合抽象，也就是说大众的眼
光有的时候可能是孤立的，也可能是短浅的。作为一个群体来讲，当然也有判断不
清的时候，所以从这个角度讲，从我们的理解，法律必须维护它的基本原则，它的
原则绝对不能颠覆。如果我们过分夸大了“大众话语”，而用这个“大众话语”去
颠覆一个基本的法律原则的话，那么岂不是对法制本身的一种破坏？这是我的第一
个问题。
第二问题，所谓法律的“精英话语”实际上强调了法律的形式和理性，也就是说法
的制定要有精确的程序，而形式合理的法律使社会关系和社会行为的各个方面可计
算，后果是可以预测的。如果倡导法律的“大众话语”势必使法律的理性色彩遭到
一定的毁灭。这是我所提出的第二个问题，也就是从法律的形式合理性上提出一个
问题。
第三个问题，“大众话语”探求的是一种价值合理，而“精英话语”探求的是一种
形式合理，这种分析方法是马克思·韦伯的分析方法。众所周知，西方的法律就是
通过形式合理而形成的，如果离开“精英话语”的形式合理，那么民主岂不就变成
了具破坏意义的无政府主义？就此而言，如果我们放弃法律，如果我们用监督教的
平等，博爱等等信念以不能造就一个有秩序的社会？这是我所提出的第三个问题。
而第四个问题是这样的：所谓法律解释中的“大众话语”与“精英话语”的冲突从
本质上来讲是民主与法制的内在矛盾，正如民主与法制虽然有矛盾但两者仍然能够
和谐相处，所以不能将“大众话语”与“精英话语”之间的对立夸张为颠覆性的，
这是我所提出的第四个问题。
第五个问题，集权主义、集权式的民主主义和集权式的民主，它所强调的是多数人
对少数人的统治，所以从政治意义上来讲，集权主义的民主也是一种人治。因为多
数人有的时候并不一定遵守人类普遍的善良原则，所以在集权式的民主国家中，法
律解释的“大众话语”与“精英话语”的对抗当然是相对要激烈一些，这个我想可
能也是刘星老师所强调的对抗性。但是在自由主义民主观中，它所强调的是权利原
则。我们知道民主有自由主义的民主，也有一种是集权主义式的民主，而自由主义
的民主强调的是权利原则，它的法制在根本上就是对政府权利的一种限制，所以它
时时监督政府对民主的许诺，所以自由主义民主制的国家中，“精英话语”自身就
有一种约束性的力量，它与“大众话语”的冲突可以自然消解，至少也可以说它不
具有颠覆性，这就是为什么在法国、德国后现代主义思潮可以热浪滚滚，而在英美
等国却波澜不兴的原因。这是我提出来的第五个问题。
第六个问题是最后一个问题，对于中国而言，法律“精英话语”我认为尚未成形，
它在很大程度上还依赖于政治意识，这是我的最后一个问题。也就是说，我看刘星
老师的文章看不出他所强调的“精英话语”到底指的是专家的东西，还是职业化的
东西呢？还是一种意识形态呢？他没有区分清楚这个东西，但是后来他又解释了，
在做答复时解释他的“精英话语”指的是一种职业化、职业色彩的东西。如果按刘
星老师这样理解的话，那么这种“精英话语”很大程度上在我们国家还依赖于政治
意识形态。而“大众话语”与其说是受到“精英话语”的压制，不如说是正在遭受
意识形态的压制。正是基于这种原因，使得中国“大众话语”虚弱无力，怎么能够
谈得上“大众话语”比“精英话语”在法律解释上正在紧张激烈的争夺“话语霸权
”，这是谈不上的。所以本文的解释价格对中国法律善的阐释缺乏发生学的基础。
（笑声）这正如西方人说：“上帝死了”，我们也跟着喊“上帝死了”，其实我们
的上帝还没有生下来。我的问题问完了。（掌声）（笑声）
（掌声）刘星教授：我现在是只有招架之功，无还手之力了。（笑声）这几个问题
都是有个提示的。就是说：你讲“大众话语”大错，你应该释放“大众话语”，同
情老百姓，同情弱者。大众有时很孤立，目光短浅。那么我想只能这样提：在自然
科学领域里我们可以说老百姓不懂，我也不懂，我也是老百姓；在社会领域里，在
社会政治领域里，我们如何断定一种观念就必然是正确的呢？这种技术是从何而来
的呢？所以，我之所以主张释放“大众话语”，就是因为在政治社会领域，我们很
难去确定一个真理。这种思想可能不太对。与之相联系的一个问题就是多数人的问
题，任强老师讲了，但是我想在政治领域里如果我们不能断定谁是唯一正确的，我
们有什么理由拒绝多数人的民主呢？如果我们能发现一个真理，比如真理就在我们
手里，就算我是一个人，大家也要听我的。这就是我们过去中国人一直几千年苦难
深重的一个根源。（笑声）相信真理在自己手里，统治者已经掌握了真理，其实并
不一定，对不对？所以民主有可能会犯错误，少数人专制也会犯错误，哪个更稳妥
呢？在我看来，民主会更稳妥一点，失败了大家承担责任；专制者失败了，这个责
任大家来承担，不公平。（笑声）
还有一个呢？对不起，刚才任强老师讲得太快了。（笑声）刚才他是讲到一个民主
与法制的关系，他觉得能够结合。我认为这是一种理想化的追求，但只是停留在我
的研究当中，在法律解释中只要追求现代性，民主和法制在其他方面也许还行，在
这方面还很难突破。
那么有同学写纸条问我：“西方英美法系里采取陪审团，法治是不是一种大众化的
司法？”我本人是非常喜欢这个观点。中国人，尤其是法律知识界，对陪审团是十
分厌恶的。因为陪审员代表着大众一般的感觉，与刚才思想密切相联的是：假如我
们在法律里、社会政治领域里，或道德领域里能够判断一个绝对真理，我们就应该
把这个权利交给国家；如果不能，这个权利就应该分享。
还有一个问题：提倡“大众话语”是否追求公序良俗？刚才已经回答过这个问题。
希望有人能帮我一把。（笑声、掌声）
任剑涛副教授：今晚法律话语作为主题，我完全是作为学生到这里来听的。但不禁
受到这种场面的感染。（笑声）法律我本身讲过一次，对于采取宏大的叙事的主题
，它分析和综合的思路来讲，我自己觉得，刘星老师这个应该首先采取辩护的姿态
，当然与我在行外讨论问题有关。我们国家法学太缺乏法律学的法制，因此对法律
的基本主题来说，能够给我们提供的有益见解，比较有限，如经费。所以社会正义
的问题究竟如何出现，实际上要法律人回答这个最关键的法治问题，应该说比较付
诸阙如。
刘星老师对这个重大主题有了异于英美法理学，科学化、体系化，有思想的思考。
作为法学院的同事我非常赞赏。私人事件的赞赏。刘星老师之所以能够获得辩护的
理由不仅仅在于他的问题意思是正当的，另外他对问题分析的经路恰当选择了“解
释”这个分析的支点。当然，我们为现代法制学理上之称一定是西方化的。象徐忠
明老师说：“我们既然抵抗西方霸权，但我们又不得不降伏于西方霸权。所以他在
这点上选择了西方法理学作为支撑，我认为是正当的，可以作为他学理辩护的强有
力的依据。尤其在他的辩护中表现出强烈的中国关怀，所以我们对英美法理学的引
进和阐释以及再创造，归根结缔是要解决我们自己的问题，而我们所盼望的也是在
座学法学的人要承担的伟大历史使命——推动中国的法治建设。法治不是指法律制
度，而是依法治理，也不是单纯的象黄老师指的“法治国”。刘君宁先生曾有一篇
文章对这点做了很好的辩析，在《公共论丛》第3期；我可以推荐给大家看。我自
己对刘老师的文章也有一些不懂的地方，想请教请教。（笑声）由刘老师自己决定
回不回答。
第一个问题，该文章在基本预设上还需要清理。第一个基本预设在于刘老师在意图
上是要求司法大众化的，换言之，一定是反对“本职论”或“本职主义”的，但在
“大众话语”和“精英话语”的预测背后，他实际上承认最终都要有一个解释，无
论是哪个，我们都无法避免“本职主义”的假设，这种假设一旦出现，不管权利是
在大众还是官方，都是危险可怕的。另一方面，如果我们不承认二者之一的正当性
，既限制了无政府主义，在面对法律的严肃性和解释的正当性之间，如何选择一种
高妙的平衡。（笑声、掌声）
第二，该文还有一个基本预设问题，即现代性话语里的基本假设，即二元性话语的
假设。徐忠明老师对此提出了一个很有效的修正方案。我非常赞赏。就是用“民间
话语”和“官方话语”来替代“大众话语”和“精英话语”，或者用“政府话语”
和“社会话语”来替代，但我觉得不管怎么替换都是二元对立的话语，而二元对立
的话语实际上没有逃出现代性的话语性。但刘老师在自己这样一个理论基础上，恰
恰要在二元对立之外寻求其上的新解释。如果一方面要突破二元性的圈套，一方面
要借助二元性的话语体系来满足理论产生的目的。换言之，又出现了第二个悖论。
第三，刘老师以后现代作为背景来阐释现代性促进中法律产生的难题。但后现代性
的假设是否具有普遍有效性？刘老师在意图上不承认，一旦普遍有效性确实了，即
使“本职主义”也是二元化的，又与理论产生的意图相矛盾。因此，在一个后现代
化不具有普遍有效性的基础上，如何通过后现代性的特例，不论是何种法系，如何
对特例进行阐释而达到使后现代主义具有普遍有效性的要求呢》特例解释与普遍有
效性之间如何又可以达到巧妙的平衡？如果没有这种平衡，那么整个解释的三重预
设在我看来就有矛盾的东西。
简略的归纳我的请教，我想肯定刘老师问题意识，阐释方法，中国关怀，这三点我
们不赞赏的话就意味着我们对现代法学表示拒斥，对中国社会的发展不利了，在我
看来，这也是“本职属性”的态度，对不起。问题是“本职主义”，二元化的，后
现代性的普涉性问题，如果这三个问题不解决，内在、外在难题会相应较多，当然
，这正象后现代给我们提出的：任何宏大叙事本身都蕴含着矛盾，而这种矛盾本身
便是我们面对问题的出发点。我感谢刘老师今晚给我很好的普及了法理学知识，也
谢谢大家。（掌声、笑声）
刘星副教授：刚才任老师把我们带进了形而上，我们现在进入形而下。任老师和徐
老师都提到我要释放“大众话语”，“大众话语”与“精英话语”之间有一个对话
，如何取得这种对话？我主张政治、法律中都要民主，程序问题如何办？这个问题
我尚未研究，很重要，我回去要好好研究。我不知道除了投票还有什么办法。
另外一个，我们在研究问题时总是有一个假设前提，任老师认为我反对一个东西，
但也是从这前提出发的，这进而包含着自我颠覆和自解剖。这是“本职主义”的表
现。北如我们谈民主与法制，就象谈论我和任老师之间的区另一样，如果这种预设
也是“本职主义”，我们之间的对话基本交流的理性便丢失了。
王仲兴：今天，论坛是：“精英在话语”。第一，刘星本人是精英，内容本身也是
精英，从正面意义讲，带有先导性，说出现在很尖锐的问题，对那些问题本质提出
自己的看法，也提出了途径的问题，把途径问题有待于深入研究。反面看，在文风
方面，当初设想不是这样，没想到来这么多人，本是论坛形式，现在像讲座一样，
准备也有点不足，到现在为止，什么叫“大众话语”、“精英话语”大多学生也不
会明白、启示：文风上要用浅显语言表现深澳的道理。第二，从看评议人的角度也
是“精英在话语”。为什么，发言两次以上的都是精英。本系学生要大胆地提问、
对话，如：什么叫精英话语， 这种角度看，也是精英在话语，今天是一个很好的
开端，你是明白也好，模糊也好，你接触了这样的一个话题，回去可以去探讨，有
了好的开端不愁有好的结果，我们预祝我们的论坛日后越办越成功。（掌声）