民事上诉状

 

上诉人（原审原告）：钦州市双立广告策划传播有限公司

住所：钦州市银河街南面

法定代表人：陈立燕，总经理

被上诉人（原审被告）：广西钦州市华闽建设投资有限公司

住所：钦州市子材西大街福宁鑫城九号

法定代表人：邹贤斌，董事长

被上诉人（原审被告）：钦州市三娘湾旅游有限公司

住所：钦州市人民路13号金湾大洒店

法定代表人：苏云，总经理

被上诉人（原审被告）：广西飞翔特种印务股份有限公司

住所：广西南宁市青秀山仙葫开发区宏达路4号

法定代表人：姚芳飞，董事长

第三人（原审第三人）：潘立文，男，1955年12月11日出生，钦州电影公司干部，住钦州市林业局宿舍。

因不服钦州市中级人民法院（2007）钦民三初字第1号《民事判决书》，特提起上诉。认为该判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销并由上诉法院改判。

上诉请求：

一、撤销钦州市中级人民法院（2007）钦民三初字第1号《民事判决书》的各项判决，改判为支持上诉人在原审中的各项诉讼请求：

1、在原审判决第一项中，增加第三被告广西飞翔特种印务股份有限公司为侵权人，并承担对本案的连带赔偿责任；三被告要赔礼道歉并清除各种影响；

2、在原审判决第二项中，改判支持上诉人关于赔偿金额的诉讼请求，即赔偿人民币30万元，并由三被上诉人承担连带赔偿责任；

3、撤销原审判决第三项，改判支持上诉人在原审中的其他各项诉讼请求。

二、一、二审诉讼费用和上诉人维权费用由三被上诉人共同承担。

事实与理由：

原审法院所作出的一审判决，偏袒了侵权方的责任，减轻对其的判罚，对原告被侵害的权益没有给予适当的法律维护。其中竟免除了第三被上诉人广西飞翔特种印务股份有限公司的侵权责任，结果令人震惊！在当今举国上下依法治国、共建和谐社会的氛围中实为不谐之音。为确保“以事实为依据，以法律为准绳”的社会公平、公正之气得到实现，弘扬法治精神，特提起上诉。理由如下：

一、本案的侵权发生的时间、上诉人提起诉讼的权利及范围

1、本案的侵权发生的时间，可追溯到侵权作品第一次被侵权的时间开始计算

一审法院无视上诉人的证据，在判决书中认定“第三人潘立文作为摄影作品《欢跃海豚》的作者，在该案中并未追究被告一（广西钦州市华闽建设投资有限公司）、被告二（钦州市三娘湾旅游有限公司）对摄影作品《欢跃海豚》著作权的侵权行为，也没有授予原告追究被告一、被告二侵权行为的权利，被告一、被告二在该案中只侵犯原告的专有使用权，而不是人身权……”（见《民事判决书》P12页倒数第八行起），法院的这一认定无疑是错误的。

在上诉人所提交的证据《摄影作品专用许可合同》（以下称合同）中，上诉人与第三人明确约定：“根据《中华人民共和国著作权法》的规定，为节省甲方因他人侵权行为而耗费的精力，专注于工作，甲方如下权利如受侵害，乙方可代理甲方提起诉讼，作为原告参与诉讼：（一）发表权，即决定用品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”（见《合同》第2页第四条）， “本合同具有溯及即往的效力，即甲方授权乙方在合同签署前发生的对著作权的侵权行为进行追索”（ 见《合同》第4页第八条）。上诉人与第三人签订合同之时，正是第三人苦于其作品屡屡被不法侵权而精疲力竭，自己已无太多的精力从事摄影创作及维权活动的情况下，与上诉人所达成的。上诉人、第三人正是在充分发挥各自自身优势的情况下，利用双羸的形式，既支持了第三人的进一步创作，更好地为社会创造更多的精神财富，又通过原告的商业化运作，让艺术作品更好地为社会精神文明建设服务。这本来是一件对社会有益的行为，也符合法律法规的规定，作为法院应理所当然地支持肯定才对。但正是原审法院对基本的证据的采信存在明显的错误，从而导致了本案的大多数事实的认定上的错误，再而导致了法律适用上的错误。

2、上诉人向各被上诉人提起侵权诉讼的范围是全方位的，涵盖了本案发生侵权的各个方面，第三人是具有独立请求权的第三人

（1）、各被告人认为：上诉人于2006年3月与第三人签订《摄影作品专用许可合同》、《作品欢跃海豚使用专项协议》，从面取得作品的专用许可使用权并支付了给付款项的合同义务。而各被告人因而便认为上诉人追究其侵权行为只能从2006年3月起算，这是一个天大的错误。因为各被告人的侵权故意与上诉人取得作品使用是两个法律关系，上诉人已经获得授权，具有对被上诉人在上诉人取得专用使用权之前及之后的侵权行为进行追索的权利。所以上诉人追索各被上诉人侵权行为的权利是全方位的，各被上诉人以此作为抗辩理由不足。

（2）、本案的第三人在授权上诉人追究侵权者的责任后，以具有独立请求权的第三人参加诉讼，第三人所享有的诉权由相关民事诉讼法律法规规定，一审法院不能在本案中将第三人视为原告或被告的身份参加诉讼，而将第三人的所谓“表示”作为本案的判决依据。

二、本案侵权的民事赔偿问题

中国作为各种有关知识产权保护的国际公约的参加或者缔结国，理应遵守各种国际条约的规定。在国际上，对知识产权的侵权者作惩罚性的赔偿判罚是国际惯例，除依据被侵权方的实际损失、侵权方的违法所得之外，对侵权人的过错的恶劣程度更是作为民事赔偿的主要依据：

（一）被上诉人不如实提供证据，或者存在作伪证的现象，按民事证据规则：应承担举证不利的结果

1、各上诉人提供的证据及陈述自相矛盾、不真实，不能作定案依据

（1）第一被上诉人广西钦州市华闽建设投资有限公司（下同）声称，其接到律师函后，不再存在侵权行为这一点与事实不符：即便在本案起诉后，上诉人仍然能在2007年8月11日从三娘湾景区购买到侵权门票，而知识产权局在接到上诉人投诉后，也还在该景点购买到侵权门票。
    （2）第一被上诉人在庭审中提到的《承包经营合同》中，提到的承包金额与其声称的实际收入不符，隐瞒其实际收入的情况。

（3）第一被上诉人与第二被上诉人钦州市三娘湾旅游有限公司（下同）的证据相矛盾：第一被上诉人声称其只能卖票价为15元的门票。但第二被上诉人却说门票全部承包给了第一被上诉人，两被告前后矛盾的陈述，并避而不谈30元门票（实际上，这一品种的门票与15元的门票第二被上诉人也印刷过，第一被上诉人没有证据不使用），以图隐瞒一个基本的事实：票价为30元的门票到开庭的前一天一直在销售。

（4）第二被上诉人的证据及陈述自相矛盾：第二被上诉人声称门票经营权自2004年6月已承办给第一被上诉人，（见《民事判决书》P5页倒数第七行起）；但三娘湾旅游景区门票仍然使用由第二被上诉人于2005年9月申请印制的门票，第二被上诉人又在质证《承包经营合同》时作伪证，对其侵权的时间作狡辩（见《民事判决书》P6页倒数第八行起）。

（5）由第二被上诉人提供的由其在2005年9月12日向钦州市税务局申报的《关于要求印刷三娘湾景区门票的报告》中说：“三娘湾旅游区自去年开发建设并对外开放以来，知名度日益提高，游人逐渐增多，预计“十一”黄金周期间游客将达到15万人左右，我公司原有的三娘湾景区门票，现库存已不多。远远不能满足游客的需要。为此，我公司要求增加印制三娘湾景区门票10万张，望给予批准为盼”。该证据出自于一个经营管理者根据以往游客市场实际经验而作出的经营决策，第二被上诉人自己再次证实了三娘湾游客之多，门票收入之巨。不可辨驳地说明了近两年来三娘湾出售的门票数目巨大。何况依法纳税是每一个企业的义务，经营旅游景区，门票是纳税的凭证，第一被上诉人出示的证据欲证明其一共只售出了9300多张门票的主张不可采信，因为第二被上诉人在第一被上诉人未承包之前也留下包括30元、15元两种价值的门票。

（二）侵权人的过错程度，是判定侵权民事赔偿的重要标准

侵权人的侵权过错程度，历来是判定侵权民事赔偿标准的一个重要方面，这在知识产权案件中得到更明显的体现。第二被上诉人的侵权态度恶劣，自始至终不承认其侵权行为，理应加重判罚。在本案中，第二被上诉人不但不承认其侵权行为，反而仗着委托代理人是钦州市司法局副局长的身份和其政府部门的背景，不顾事实证据，诬赖上诉人及第三人侵害其权利，用权力干预司法公正的企图明显。

（三）、第三被上诉人广西飞翔特种印务股份有限公司（下同）的侵权责任不能免除

根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”法律上并不以误认为不违法就可判定其不违法。《著作权法》自1990年起就颁布，并前后修改多次，足见其影响范围之广以及实施的范围之广。第三被上诉人自称不能了解、掌握其从事行业的法律、法规，但造成的违法结果却是客观存在，不能以各种借口及理由予以推托的。第三被上诉人所依据的审批手续（无论有关的税收管理的法律法规如何规定）不足以作为违抗《著作权法》的理由。相对来说，《著作权法》属于特别法，在适用上更应该优先于普通法，况且第三被上诉人未能在本案中提供其能免除侵权责任所依据的法律，承担侵权责任后果是必然的。当然，第三被上诉人在承担侵权责任后，再根据其过错程度，在三被上诉人中各自分配其应承担的责任是法律所允许的，但并不能成为在本案中免除其责任的理由。

三、上诉人所提供的证据确凿，所依据的法律正确，其主张理应得到法律上的支持

上诉人在一审期间所提供的17份及补充提交的3份共20份证据，无不互相印证，共同组成了一条不容辩驳、坚不可摧的证据链，将侵权者的侵权行为揭露无遗。上诉人所提供的上述证据，大部分已经得到了一审法院的认定，并作为定案依据，在这点上，上诉人及第三人作为受侵权方对法院的工作表示感谢！但是正如本状中所述，一审法院对民事赔偿的判罚过低，不足予褒善抑恶，造成上诉人不能服判息讼：

（一）、对一审法院作出的侵权行为的性质、造成经济损失的侵权结果认定问题的质疑

一审判决认为：“在赔偿数额的确定上应充分考虑被告一、被告二侵权的性质、造成的后果等实际情况，以及原告为制止该案的侵权行为所支付的合理开支等因素，结合案发地的实际，在原告的损失无法确定，被告一、二的收益也无确定数额的情况下，被告二应赔偿原告的损失为3万元，比较符合事实。”，其依据的事实是“鉴于本案被告一使用侵权门票期间所获利益是三娘湾旅游景区的门票收入，而非出售摄影《欢跃海豚》的获利，且被告一没有主观恶意侵权……”（见《民事判决书》P12页顺数第一行起），从而作出了仅仅要求被告一、二“连带赔偿上诉人侵权费以及合理费用支出共人民币30000元；”（见判决书第二项判决）的判决。

这一貌似具有“逻辑”性的分析实际并没有具备合理的成分，实际上演变成强词夺理的带有倾向性的推断：

1、既然“原告的损失无法确定，被告一、二的收益也无确定数额”，那么“原告为制止该案的侵权行为所支付的合理开支等因素，结合案发地的实际”为什么又能确定30000元作为准确的赔偿数额？“案发地的实际”是一种什么样的实际，能违反国家乃至国际上的相关规定吗？因此，厚此薄彼的倾向一览无遗，从逻辑学来说：这实际是小前提对大前提的推翻，是一个明显的悖论。

2、判决书侧重于对面值为15元销售情况的论述，而忽略了面值为30元的门票销售、门票的广告宣传效果和价值以及其他侵权宣传方式的论述（见《民事判决书》P12页顺数第五行起），也不能清楚地说明：第一被上诉人既使用了第二被上诉人所印刷的30元值门票，是否也使用其在承包前所印刷的15元值门票？迎合了各被上诉人对侵权行为不屑一顾的“强势”心理，有意大幅降低了侵权的获利情况，有利于被上诉方，从而损害了被侵权方的利益。

3、对各被上诉人的主观恶意有意淡化。如：对第二被上诉人恶意诬陷上诉人及第三人侵权的行径只字不提，从而作出偏袒的判决。本案的关键之处，是在上诉人委托律师发出律师函后，以及提起诉讼之后，第一被上诉人和第二被上诉人的侵权行为仍然不停止，其主观恶意由此彰显得十分恶劣。一审法院竟然作出了主观恶意不大的认定与事实相反。

（二）、一审法院不能公正地对上诉人提供的证据进行认定，并支持上诉人合理的诉讼请求

1、对本案讼争的门票收入的认定

对本案讼争的门票收入的认定，上诉人提供了翔实的证据：有新闻报道、有实地的调查取证、有行政单位的调查取证、有政府信息网站资料等等，也有被上诉人所提供的《承包经营合同》予以印证，这些都构成了第一被上诉人从门票经营中获利巨大的完整的证据链。仅按判决书所认定的那样，其主要收入是门票收入，从《承包经营合同》来说，第一被上诉人每年要上交门票经营承包金一百七十万元。而在此基础上扣除其承包金和管理成本费用后，它获得的丰厚利润就是一个巨大的数目。再且，三娘湾旅游区是4A级景区，每年游客达50万人，这是国家批准为4A级景区的前提条件，可见其每年门票收入之巨，从侵权中所获利益之巨。从举证责任来说，由于被上诉人对自己所保管、掌握的证据不提供或作伪证的话，应承担对自己不利的判决。这一切无不说明了：上诉人的主张是合理的。除此之外，被上诉人没有证据能证实其还有其他的正当收入用于交纳承包金，其举证不利的后果应由其承担相应的责任。

2、上诉人对本案侵权民事赔偿金额的诉求合法、合理、合情

（1）、法律上的规定

《著作权法》第四十八条第2款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在本案中，上诉人所提出的诉求明显未超过法律规定，因而是具有合法性的。

（2）、上诉人的实际损失

上诉人所提交的证据16《摄影作品使用许可协议》中，上诉人已经与相关使用人明确了使用该作品用于营利的费用为20万元，证明这是一个市场上认可的、通行的一个参考标准，因为合同对方就是经常使用摄影作品的单位。上诉人的损失实际上是可以计算出来的，根据1994年12月2日，国家版权局权办字[1994]64号《对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》中，规定赔偿金额可以“按著作权人合理预期收入的2-5倍计算。”，所以上诉人所提出的诉求是合理的。

（3）、根据侵权过错责任，本案应加重判罚

正如前面所述，各被上诉人的过错程度以第二被上诉人——钦州市三娘湾旅游有限公司为最甚，而知识产权案件的处罚及赔偿标准，以侵权人的过错程度为重要的参照标准，如拒不悔改，多次侵犯知识产权行为恶劣者，可以追究其刑事责任并追加罚款就是一个很好的例子。而在一审判决中，仅对本案作出三万元的判罚，是完全彻底地纵容侵权者的行径。因为在本案中，相对具有承认侵权态度的第一上诉人，其已经与上诉人在调解中表示愿意单方赔偿上诉人损失三万元，而第二上诉人一直不愿赔偿上诉人的损失，甚至侵权都不承认。正因为第二上诉人的恶劣行径，阻碍了调解的进行。而一审法院竟然在明知这一情况的前提下，仍然作出仅相当于第一被上诉人当初在调解时所愿意赔偿三万元的判定，而第二被上诉人未受任何惩罚，客观上助长了这一恶劣侵权人的气焰。如果侵权者完全得不到惩处，侵权获利远远大于被惩处的支出，被侵权者的维权费用远大于赔偿所得，必将使整个社会处于侵权泛滥的情况，被侵权者利益与身心便会再度受到“合法化”的伤害。如果我国保护知识产权的各项法律得不到实施，科技兴国的战略必成为一句空话。

（4）、一审法院未支持上诉人为制止该案的侵权行为所支付的合理开支等项费用

目前，著作权及其他知识产权受到侵害的现象屡禁不止，其中一个主要的原因是：侵权的成本低而维权的成本高。从本案来说，上诉人前后花费差不多一年的时间投入维权诉讼，所支出的包括购买门票费用、旅差费用、律师费用以及各种文书的开支是一个大笔的数目，法院竟然对此不予作出评判，有违法律相关精神，而客观上对侵权者起到了纵容的作用。

综上所述，上诉人对被上诉人所指控的侵权事实清楚，所提出的诉讼请求合法、合理、合情，理就得到法院的支持。为维护上诉人的合法利益，特提起上诉，希判如所请。

此致

广西壮族自治区高级法院

                         

上诉人：钦州市双立广告策划传播有限公司

                                      二00八年四月二十八日