对中国证券监督委员会《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（征求意见稿）》的修改建议

中国证券监督委员会于2008年3月21日，提出了《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（征求意见稿）》这是贯彻党的“十七大”精神，积极稳妥推进创业板市场建设，促进多层次资本市场的协调发展的重大举措，针对中国现行的法律、法规的相关规定和中国证券市场的现状，本着“公平、公正、公开”的证券市场管理原则要求，特在以下方面提出相应的建议：

一、正确认识创业板的特点，加强创业板上市公司发行条件的程序控制。

创业板市场主要面向的是创新性、成长性企业，此类企业的运行存在者很大的市场运行的风险，主要是企业的运行模式正因为是创新的，也是不成熟的，虽然在发行条件上要求要有“持续盈利能力”，在《征求意见稿》中有了明确的要求，但是还是存在以下的不足，主要体现为：第十三条发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：（一）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响； （二）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（三）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；（四）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；（五）发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（六）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

主要是对于“重大”的理解和运用问题，这些影响的审批与评估问题如何解决？事实上，投资者在创业板投资是要承担投资风险的，这种风险也是投资者必须承担的，现实股票市场上主要的症结不再于这些影响因素造成的影响是否“重大”而是企业的瞒报与漏报，因此，建议将以上条文修改为：第十三条发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：（一）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生变化，并对发行人的持续盈利能力构成不利影响而不加以公示的；（二）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生变化，并对发行人的持续盈利能力构成不利影响而不加以公示的；（三）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在不利变化的风险而不加以公示的；（四）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在依赖而不加以公示的；（五）发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（六）其他可能对发行人持续盈利能力构成不利影响而不加以公示的情形。

其他条文如第14条的“重大依赖、”15条的“重大偿债风险”、16条的“重大权属争议”等也可参照修改，这些修改主要是要将这些风险判断交给市场投资者，让投资者自己判断与评估，而不是监管者审批，监管者只是负担审查程序性事务。

二、充分认识现阶段股票市场上的各种虚假信息、炒作行为，加强上市公司发行的管理。

根据《证券法》的相关规定和现实股市上出现的案例，我国股票发行过程中出现了各种虚假信息和炒作的行为，其主要包括：《证券法》183条—190条规定的擅自发行、骗取发行核准的行为；191条：虚假宣传与推介行为；192条：保荐人虚假记载行为；193条：未按规定披露、虚假披露行为；194条：擅自改变募集资金用途行为等，面对以上的行为，《证券法》规定主要处罚措施是行政处罚，而因此各投资者造成的损失很难得到补偿，这样对遏制违法行为很不利，其实分析这种违法行为的性质可以判断：其既是一种侵权行为，也是一种违约行为，上市公司与其他相关服务机构既侵犯了投资者的财产权利，也违反了与投资者之间的诚实信用的约定，只是在现实的法律规定中对违约行为未能明确的规定，因此，建议根据以上的思想对以下条款进行修改：第四条发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 第五条 保荐人及其保荐代表人应当勤勉尽责，诚实守信，认真履行审慎核查和辅导义务，并对其所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。第六条 为证券发行出具文件的证券服务机构和人员，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，并对其所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。具体修改为：第四条：第四条发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，并承诺不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，否则承担相应的赔偿责任。第五条 保荐人及其保荐代表人应当勤勉尽责，诚实守信，认真履行审慎核查和辅导义务，并保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。第六条为证券发行出具文件的证券服务机构和人员，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，并保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。

同时，在制式的招股说明书中明确必须承诺“以上文件真实、充分、有效，否则，将承担投资额    %为违约责任。在保荐人、相关服务机构的文件中也必须存在以上类似的条款；这样在以后发生相关问题时，投资者可以选择追究相关发行人与相关机构的侵权责任或者违约责任。

三、加强对上市公司知识产权方面的要求。

创新型企业上市，其主要的特点是创新，其创新点主要体现在技术、管理、市场推广等方面，其中许多方面都涉及到知识产权方面，因此，应该对其无形资产特别是知识产权的介绍与管理规程必须放在重要的方面，在《首次公开发行股票并上市管理办法》第十五条规定：发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。虽然创业板上市公司可以在某些方面可以降低要求，但是在知识产权方面应该加强要求而不是降低，因此，建议在第十七条：第十七条 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。，增加相关要可以修改为：第十七条 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，商标、专利、非专利技术的所有权和使用权必须完整、独立；具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

以上建议已经提交中国证券监督委员会，望有兴趣人士，多提出批评，共同讨论，我的联系方式：[email protected]