咨询问题简述：

 

 [A公司是一家房地产开发企业。B企业是一家有着30多年厂龄，已经进入改制中的集体小型工业企业。

B企业厂区在某市内占地近20亩，土地的取得属于划拨取得，在该土地上建有近2万平方米的厂房，拥有国有土地使用权证和房屋所有权证。

按照企业改制方案中，B企业欲将该厂区的20亩土地和建筑物有偿转让给A公司，由A公司出面申请兴建经济适用房，A公司则给B企业予以土地使用权和建筑物的货币补偿，用于B企业支付职工安置费等改制所需的费用。

A公司同时准备引进合作伙伴，由合作伙伴出资来取得该块土地并合作进行经济适用房开发，然后双方根据约定的比例分享利益。A公司已经草拟了与B企业的具有土地使用权转让性质的合同。

在此情形下，A公司就该经济适用房建设中土地使用权取得以及与他人利用合作开发经济适用房在法律上的可行性问题向刘祥斌律师提出咨询，刘祥斌律师在查询相关法规后出具了书面咨询答复意见。]

 

 

 

利用改制企业划拨用地，与他人合作开发

经济适用房相关法律问题的咨询答复意见

 

A公司：

 

贵司拟与他人合作，收购B企业位于武汉市某区开放路188号的土地资产，并在该地块上开发经济适用房。为了保证该经济适用房项目的顺利进行，有效防范项目运作中的法律风险，贵司就土地资产收购以及合作开发中的相关问题向湖北得伟君尚律师事务所进行咨询。

湖北得伟君尚律师事务所刘祥斌律师认真听取了贵司工作人员的陈述、仔细审阅了贵司提交的资产收购协议，结合《中华人民共和国国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城镇经济适用建设管理办法》、《经济适用住房管理办法》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规、规章和司法解释的规定，对于贵司咨询的几个主要问题进行如下书面答复：

 

一、资产收购合同中的几个问题。

 

1、资产收购合同的法律效力。

贵司已经草拟了B企业资产收购合同，通读该合同，我们可以发现，该合同核心是土地，该合同实质属于土地使用权转让的合同，但该合同我们认为应该属于效力待定合同。我们区分土地供应的二种可能模式来具体分析：

（1）对划拨用地先补办出让手续后转让模式下该合同的效力分析。

据贵司介绍，B企业现在占有的该幅土地属于国有划拨用地，用途为工业生产。贵司拟收购该幅土地，意味着要将该幅划拨土地的使用权由B企业转移至贵司，但B企业向贵司转让划拨用地的土地使用权，按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，首先由B企业与国土局订立出让合同，并缴付土地出让金，将B企业所使用的土地变为出让用地，在此基础上，经国土局批准才能再将该土地使用权由B企业转让给贵司。

若该幅土地由划拨变为出让后，再由工业变为住宅开发，按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条的规定，还需经国土管理部门和规划部门批准，重新订立土地出让合同并调整土地出让金。

现在，贵司与B企业的资产收购中对于土地的使用权的转让以及土地用途的改变并未得到国土管理和规划部门的批准，资产收购合同在法律上应属于效力待定合同。

（2）在先收回土地，再行划拨模式下该合同的效力分析。

根据经济适用房管理的规定，经济适用房用地一般是划拨取得。若按前述划拨土地转化为出让用地后再通过转让方式给贵司，因为贵司需支付土地出让金，必然会增加贵司开发成本，意味着贵司用商品房的用地开发经济适用房，贵司将毫无利润可言。

为了保证经济适用房项目的建设方能通过划拨方式取得经济房所需的建设用地，在原划拨用地使用人——B企业的同意下，国土局可先收回B企业土地使用权，并对其地上建筑物等给予补偿，然后再将收回的土地通过划拨形式提供给该经济适用房的建设人。

至于由谁来担任经济适用房的建设人，按照《经济适用住房管理办法》第13条的规定，将采取项目法人招标的形式确定。如果国土局批准最后将该地块划拨该贵司进行经济适用房建设，则贵司与B企业订立的资产收购协议按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，可以按照补偿性质的合同处理；如果土地局最后将该地块未划拨该贵司而是划拨给其他人进行建设，则贵司与B企业订立的资产收购协议没有任何法律依据。

 

2、现在订立资产收购合同有无必要的问题。

划拨土地使用权无论是补办出让后再转让或者收回划拨土地后再划拨，该土地使用人的确定，按照武汉市土地交易规则的规定，原则上都要进入土地交易市场，走“招、拍、挂”程序通过竞价方式来确定，这无疑增加了贵司取得该幅土地的不确定性。

在贵司并不能确定地取得该幅土地时，贵司与B企业订立资产收购合同显得没有必要。作为过渡，双方可以订立框架协议，约定双方如何具体配合，以实现土地使用权的取得。

 

3、明确土地取得的途径是正确设计合同的前提。

基于此，我们认为贵司欲取得B企业土地来进行经济适用房建设，需事前联系和咨询国土局或土地储备中心，准确了解该地块如何进行流转才能为贵司所有。

如果该地块流转必须通过土地交易市场走“招、拍、挂”程序，则贵司取得该地块的不确定性将加大。

比较可行的办法，贵司可以尝试与B企业的主管部门沟通，让其主管部门甚至政府出面协调国土局利用企业改制的政策，争取国土地局对该土地的流转不走“招、拍、挂”程序，而通过协议转让或直接划拨给贵司。

 

二、关于与他人合作开发的问题。

 

据贵司介绍，贵司在该项目上将与他人进行合作开发，合作的基本模式是贵司提供土地，合作方提供资金，并参与管理，共同完成项目的开发建设，然后对项目产生的利润按一定比例进行分配，经营中的风险共担。

贵司介绍的合作模式，完全符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条中对于合作开发房地产合同特征的描述。

因为该项目属于经济适用房项目，并且经济适用房的土地属于划拨用地，按照土地管理法以及划拨用地管理办法以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，未经政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应认定合同无效。所以，贵司在未经相关部门批准的情况下与他人订立合作开发经济适用房项目的合同将无效。

合同无效导致的法律后果是贵司需返还合作方的投资款，造成损失的根据各自过错予以分担。一旦认定合同无效，若贵司没有足够资金足以返还对方投入的资金和支持后续的开发，项目开发的进度上可能会有所制约。对此，贵司应该予以高度注意。

 

三、律师对该项目运作的建议。

 

贵司接触该项目已经有些时日，即将进入合同签订和实质运作阶段，为了有效控制该项目的风险，避免给企业造成不必要的损失，结合我们对资产或土地收购的操作惯例，就该项目的运作提出如下建议：

1、委托律师对被收购的资产进行充分的尽职调查。

被收购方的资产——土地和地上建筑物是转让的标的，既然要购买该资产，必须对其属性和法律状况等有个全面了解，弄清土地的权属性质、土地使用权和建筑物上有无担保、查封等瑕疵，以免影响日后的过户。

2、委托中介机构对土地进行评估。

土地使用权的转让以及地上建筑物转让双方要想得出合理的价格，必须委托中介机构评出基准价，在此基础上，转让方受让方再行协商，否则，可能无法获得土地主管部门批准。

3、及时沟通土地管理部门、企业和其上级主管部门，尽早明确供地的方式。

如果土地使用权能为贵司所有，贵司与被收购方以及合作方的资产收购协议和合作协议方有意义；若不能为贵司所有，贵司将无法实现开发经济适用房的设想。因此，建议贵司及时联系土地管理部门和企业主管部门，尽早明确供地方式，在此基础上寻找到合适的取得土地的解决途径。

4、依法确定贵司与合作方的法律关系。

根据上述分析，若贵司取得了该地块的土地使用权，并且取得地块的方式为划拨用地，若贵司未经土地主管等部门批准下与他人合作开发经济适用房，合作合同的法律效力可能无效。对此，贵司可以考虑改变合作模式，比如将建设中的某个阶段比如工程施工委托合作方来完成，并要求其垫资，以缓解贵司自己资金困难。

 

以上意见，仅供参考！

                                         

                                          湖北得伟君尚律师事务所

                                          律师：刘祥斌                                    

                                          2008年11月12日