巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明并证明其来源合法的行为。其构成特征是：（1）侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；（2）客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入，且差额巨大，本人又不能说明其来源是合法的行为；（3）主体是特殊主体，为国家工作人员；（4）主观方面只能是直接故意构成，即行为人明知其占有的明显超过其合法收入的巨额财产的真实来源，在被责令说明差额巨大的财产的真实来源的情况下，不愿说明、不想说明或者不给予合理说明，以掩饰、隐瞒财产的真实来源。 罪与非罪的界限是巨额财产与来源不明必须同时具备缺一不可。 刑事责任为：刑法第395条第一款规定，犯巨额财产来源不明罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。
从本罪的立法本意看，意在通过对国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大，本人不说明其来源合法的行为进行惩罚，弥补贪污、受贿、挪用公款等犯罪的不足，从而维护国家工作人员职务行为的廉洁性。然而，本罪存在两个疑点：
疑点一：行为人拥有的巨额财产如何证明与其职务行为相关？
（1）理论上，具体罪应该符合其所属类罪的共同特征。我们知道，犯罪客体是决定犯罪本质的根本因素，我国刑法分则对具体犯罪进行分类的标准是犯罪行为所侵犯的同类客体，同类客体的原理揭示了同一类犯罪侵犯的客体之相同属性。因此，具体罪应该符合其所属类罪的共同特征。巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂类犯罪中的一罪，其犯罪的客体、客观方面等也理应符合贪污贿赂类犯罪的共同特征。贪污贿赂类犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，客观方面表现为利用职务之便实施贪利性犯罪活动，故理论上巨额财产来源不明罪也应符合相应特征。
（2）巨额财产来源不明，将之与职务行为相关，是推定，依据何在？国家工作人员职务行为的廉洁性，是指国家工作人员职务行为的不可侵犯性、不可收买性，是否侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，是贪污贿赂犯罪与其他渎职犯罪的根本区别。行为人是否利用职务之便实施贪利性犯罪，侵犯的公私财物数额是否达到法律规定的数额，是区分贪污贿赂罪与非罪的标准和界限。一个客观事实是，巨额财产不可能从天而降、由地而生，必然有一个获得和积累的过程，这获得和积累可以通过合法的手段，也可以利用非法的行径。在我国，国家工作人员担负着依法行使国家赋予的职责义务，不能贪赃、不能枉法。如果其拥有明显超过其合法收入的巨额财产，来源也只能是上述两种。当国家工作人员被责令说明巨额财产来源，其不能说明（包括拒不说明和故意编造被调查否认）并证明来源合法，而且在司法机关经过努力侦查也不能查明来源的情况下，将巨额财产与职务行为相关联，只能是推定。逻辑推理为：巨额财产既然不能证明合法所得，即为非法所得，作为国家工作人员这个特殊主体（特别是领导干部而言），其职务行为可能获得此巨额财产，因此该巨额财产应该与其职务行为相关，该行为严重侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。但值得思考的是，这种推定的法律依据是什么？进而引发出疑点二。
疑点二：巨额财产来源不明罪既然被作为贪污贿赂类犯罪来定罪处刑，何以法定刑最高仅规定5年有期徒刑，罪行是否相当，能否达到法益效益，是否符合立法本意？
（1）理论上，巨额财产来源不明罪定罪应比照其他贪污贿赂犯罪处刑。既然推定巨额财产的来源是通过不合法的手段获取（合法获取当然不用刑罚处罚），并且与当事人国家工作人员的职务行为相关，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，那么，结合当事人对巨额财产的来源是明知而拒不交待，或胡编乱造让司法机关无法查实的情况，很明显，在法定、酌定情节上，当事人既不主动配合司法机关调查，又无自首、主动退赃等情节，在定罪量刑上处罚理应从重处罚才合理、才科学。然而，此罪处刑却未作比较，恰好相反。
（2）刑法中，规定处刑大相径庭，依据何在？罪行是否相当？刑法第383条第1款规定，对个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。刑法第384条规定，对犯挪用公款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据刑法第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条（即贪污罪）的规定处罚。索贿的从重处罚。由上述规定可以看到，对贪污、挪用公款、受贿等犯罪处刑可处无期徒刑甚至死刑，但根据刑法第395条第1款的规定，犯巨额财产来源不明罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。何以巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、挪用公款、受贿等罪的法定刑差别如此之大，且量刑的财产数额“上不封顶”？其法益目的在哪里？依据何在？罪行是否相当？此种规定，意味着如果贪污受贿数额巨大（比如700多万），就有被判处死刑的可能，可对巨额财产(700多万)不说明其合法来源，最高只能被判有期徒刑五年。也意味着只要贪官们足够“聪明”，足够“坚强”，保持沉默，拒不交待，与行贿者及其他涉案人员串通一气，将贪污受贿行为全部“成功”转化为巨额财产来源不明的事实，只要司法机关没有查实，那么最多只会受到５年有期徒刑的刑事制裁。
（3）实际中证明，本罪规定不科学。巨额财产来源不明罪量刑过轻，在现实中已成为了巨贪们逃避严惩的“避难港”。如原海南省公安厅副厅长路景林因受贿18万被判刑10年，另有357万多元人民币、9万多美元、48万多元港币不能说明合法来源仅被判刑４年；又如在马向东贪污受贿案中，马向东受贿341万人民币、23万美元，而有1068.6万余元的巨额财产来源不明，在整个量刑过程中却未起到多大作用。这些都充分说明了这一罪规定的不科学和不合理。由此可见，巨额财产来源不明罪事实上为贪污受贿等严重刑事犯罪分子开了一个后门，为其提供了一个抗拒调查逃避法律严惩的通道。
综上所述，巨额财产来源不明罪违背了罪刑相当的精神，特别是处刑更违背了立法本意，不能达到相应维护国家工作人员职务行为廉洁性的法益效益。解决的方法是：规定该罪比照贪污罪从重论处，并没收追缴差额部分。即可使作为国家工作人员的当事人主动坦白交待财产的真实来源，既有助于维护国家工作人员职务行为的廉洁性，又有助于司法机关快速查破案件，保障当事人的合法权益。
（此文笔者写于2005年4月）