案情简介
1997 年 8 月，中国出口商品基地建设武汉公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，请求作为中介人的澳大利亚鸿星公司赔偿从津巴布韦进口的“种用鸵鸟”的质量严重不符而造成的损失。
彭琰作为中国出口商品基地建设武汉公司的代理人，观点如下：
本案的特点和意义
特点：本案是在我国发展新兴的产业的开创时期发生的。本案被申请人企图利用这个开创时期，规避其所承担的最基本的法律义务，而享有这一义务所等价的高额利润，致使申请人损失惨重。
意义：本案被申请人提供优良品质的“种用鸵鸟”，不仅是本案争议合同项下的法定义务，同时是在开创中国鸵鸟产业及维护国际鸵鸟产业有序发展中善意商人的道德体现。申请人请求法律予以赔偿的行为，不仅是争取合法权益的保护，亦是保护我国鸵鸟产业健康顺利发展的伟大行动。申请人坚信：法律的真理和基本精神就在于：维护公平、秩序、道德，本案被申请人恰恰违反了这三点。
对于我国种鸵鸟进口中出现的严重质量问题，国务院及有关政府部门予以高度重视，中国鸵鸟协会将提供价高质低，不符种用鸵鸟的商人列入“不法外商”的范畴之内。
本案实质
“种用鸵鸟”与“鸵鸟”是本质不同的标的物，在使用目的上它们之间存在本质差异。而它恰恰是合同的实质，因为它一直影响着决定该动物现在和将来用途的特性。这种本质的不同决定了价格的重大差异（几倍甚至十几倍的差异）。本案项下的合同清楚地规定：进口“种用鸵鸟”。
本案焦点
被申请人以合同品质条款没有具体指标的约定为借口，企图规避作为卖方最最重要的义务－品质保证的义务。意即获取合格品质产品（种用鸵鸟）的高额利润，逃避合格品质产品保证的法律义务。法律及商业道德的回答是“不”！因为违反了“公平与等价有偿”的基本原则。
本案关键问题及答案
在合同的品质条款没有具体指标（产蛋数量）约定的情况下，是否有品质指标依据，回答是“有”，应依据国际惯例和行业科学合理的标准！！
种用鸵鸟的品质标准
作为种用鸵鸟，年产蛋量最低在 40 枚上下， 40 枚蛋中能孵化出 20 只健康小鸟。我国农业部会同中国鸵鸟协会就该标准已有共识，现正在制定标准文件。被申请人的法定代表人在其发表的文章中亦有明确阐述。 解决本案的法律原则
1、公平、等价有偿、诚实信用原则
2、卖方关于品质担保的义务：
除双方当事人已另有协议外，货物除非符合以下规定，否则即为合同不符：（ 1 ）货物适用于同一规格货物通常使用的目的。（ 2 ）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的（见联合国国际货物销售合同公约第 35 条）。这是《公约》加之于卖方身上的义务，说明了买方在正常交易中对所购买的货物抱有合理期望。法律保护这种期望
3、产品责任：
卖方具有提供适合特定用途产品的默示担保义务。卖方在订立合同时有理由知道货物将要用于某种特定的用途，而且买方相信卖方具有挑选或提供适合该用途的商品的技能和判断力，则卖方应承担所售货物必须适合这种特定用途的默示担保义务。
4、“对于商人来说”，善意 是指事实上的诚实以及遵守该行业中关于公平交易的合理的商业标准。
5、既使在没有允诺的场合下，合同项下的收益也是应该支付代价的，否则是不当得利。
6、当事人从事行业内的贸易惯例或他们知道或理应知道的贸易惯例，应对他们的合同的规定事项提供具体意义或加以补充。
7、根本违反合同的基本标准：实际上剥夺了合同对方根据合同有权期待得到的东西（联合国国际销售合同公约）。
8、损害赔偿：一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。
9、当事人一方不履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合同的补救措施。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。（中华人民共和国涉外经济合同法第 18 、 19 条）
违约损失赔偿的范围
1、实际损失：包括财产的毁损、减少、灭失、为减少或消除损失所支出的费用。
2、本来可以获得的利益：指合同如能履行可以获得的利益。
一、被申请人的严重和根本的违约
被申请人作为特种产品“种用”鸵鸟的供货人，在整个合同的履行过程中，未尽到供货人应尽的义务。
（一）运输违约，使鸵鸟伤残致死
由于飞机严重挤压，造成多只种用鸵鸟伤残断翅，几只鸟下飞机就开始打“吊瓶”。重伤而死的 4 只鸵鸟无疑问地应由被申请人承担。
（二）被申请人未提供该批种鸟的系谱记录和各项生产记录，是违背行业国际惯例的
供货人应向买方提供每只种鸟完整的系谱记录和各项生产记载及种鸵编号，被申请人在开庭时声明已提供的 F1 品种注册表，并非系谱和生产记录，也未提供过该批鸟的“母亲”的生产记录，显然，是违背行业的国际惯例和基本要求的。
（三）因种鸟的品质缺陷和近亲繁殖，造成多半小鸟畸形、病态而死
被申请人保证该批种鸟来自于高产的 50 个农场，但其提供的 F1 品种注册表上载明来自于 11 个农场。这一情况造成近亲繁殖是毫疑无疑问的。由于种鸟的近亲繁殖和质量的缺陷，造成多半小鸟畸形，有的在病态中猝死，关于这一点，中国鸵鸟协会已做出结论。
（ 四 ) 被申请人承认公母比例的约定
庭上，被申请人对“违反公母搭配比例”的辩解是：在飞机上死的 7 只 ( 被申请人自己承担损失 ) 和后死的几只均是母鸟，结果造成公鸟多出5只，公鸟浪费，比例失衡。被申请人应对死的这些鸟所产生的一系列损失后果承担全部赔偿责任。因为，这是一架飞机运输挤压致鸟死亡所产生的直接结果。
二、关于“种用”鸵鸟的品质
（一）被申请人企图规避品质条款的约束，是违反诚实信用和公平交易的原则的
1、被申请人在庭上声明：所提供“种鸟”的品质如何与其无关，是可笑的
1998 年 1 月 9 日开庭时，被申请人多次声明：由于本案争议的合同未对争议标的物 ( 种用鸵鸟 ) 的品质做具体指标的约定，所以即使在被申请人所提出的“好的管理”指标的情况下，意即在被申请人亲自的好的管理的情况下，也不能保证该批种用鸵鸟产蛋多少，并对此不承担任何责任。显然被申请人的声明既违反合同和常理，又违反交易的公平信用原则。
2、对品质约束的规避，是被申请人的故意行为，不能不说具有欺诈成份
被申请人提供的合同文本约定进口鸵鸟的母亲一代的繁殖指标，是基于被申请人关于后代的繁殖性能应好于或类似于父母代这一经验的介绍。合同中关于品质条款的这种约定，成为被申请人规避合同品质条款约束的借口，而品质条款恰恰是货物买卖合同中最重要的条款。被申请人的“声明”显然主张：被申请人只享有优良种用鸵鸟的高价格和高额利润，而不承担提供具有好的繁殖指标的优良种鸟的义务，而种用鸵鸟的价格是一般商品鸵鸟的价格的数倍。这是被申请人企图规避法律的约束致使严重违约的主观原因所在。
（二）鸵鸟行业进口种用鸵鸟时，对种鸟本身的繁殖指标是有规定的，而不是对其“妈妈”的规定
作为中国鸵鸟业权威机构的“中国鸵鸟养殖开发协会”，在其自身或代理会员进口种用鸵鸟时，所使用的种用鸵鸟进口合同对进口的鸵鸟均有明确、具体、量化的品质规定。其合同中明确规定：“ the seller guarantees that these femiale birds can reach a production of the over 60 (or 50)eggs per season average per hen in suitable conditions ”
（三）“种用鸵鸟”的繁殖指标是合同的默示担保条款，合同中明确规定被申请人提供的鸵鸟“符合种用”
“符合种用”是有科学合理的技术标准的，即年产蛋量最低为 40 枚上下，并能生产出 20 只健康商品鸟（ 10 个月大）。
三、关于被申请人犯的严重的逻辑错误
（一）被申请人在庭上声称其履行了关于“该批进口种鸟的"妈妈"的繁殖指标”约定项下的义务
被申请人从未提供过该批种鸟的“妈妈”的生产记录和系谱，也未提供该批种鸟的生产记录和系谱。就是说，被申请人在合同中关于品质指标的约定，是不可能有检验和评价它的条件和基础，所以，它们的“妈妈”产蛋多少，是从哪里得知的呢？这个约定实际上是句废话，无非是被申请人用来在合同中起“装饰”和“鱼目混珠”的作用而已。
（二）被申请人声称“质量证书”也是对种鸟的“妈妈”的品质保证，是违反逻辑的
该批种鸟的“妈妈”的繁殖性能，是已发生的行为，对已经发生的行为还限制该行为发生的条件：“ under good management” ，显然是犯了严重的逻辑错误。被申请人提供另一份种鸟进口合同文本是中英文对照的。被申请人对“母鸵鸟的母亲的年产蛋量”的英文翻译是： the annual egg production of the mother of the ostriches “ ，显然，是与质量证书中：“ The averagee egg production of the parents” 意义不同。我方认为，将“ parents ”理解为该批进口的一对交配的公母鸟是即符合逻辑，又符合文字涵义的。
（三）被申请人将不符合种用的鸟归罪于客观环境的改变，是重大的逻辑错误
被申请人实际提供的 104 只种用鸵鸟中，其中有 2 只超过种用的技术标准，有 10 多只产蛋数接近种用指标（ 30 枚以上），该批鸟在同样的时间，同样地改变了气候，在同样的环境中生长，吃的是同样的饲料，为何有 5 只两年未产蛋， 1 只一年未产蛋？
鸵鸟的饮料配方是黄赐华提供的。我方是按配方饲养鸵鸟的。
( 四 ) 在一架飞机上，“最好的鸟”是价格最低的鸟？
庭上，被申请人主张其提供的鸟中， 78 只是价格高的（ 7650USD/ 只）， 30只是价格低的（ 7200USD/ 只），并提交一份没有签名及说明的计算。该计算是没有任何法律效力的。而被申请人方的陈华在给我方的传真写到：“我在考虑如何在武汉机场分货？如何保证在 110－120 只鸟中挑出最好的 40 只，留给合资企业？你有何建议？”按被申请人的划分，“合资企业”留下的都是 7200USD/ 只的鸟，而在一架飞机上，品质“最好的鸟”恰恰是价格低的鸟，显然，被申请人是在逻辑混乱的状况下提出上述主张的，犯了可笑的错误。我方认为，因被申请人的违约所造成的供货不足且用一架飞机运输的事实，在没有任何依据，种鸟本身没有任何区别的一架飞机运输的情况下，将该批鸟的价格划分按各取一半（即7650USD/ 只的 54 只， 7200USD/ 只的 54 只）是体现公平合理的原则的。
( 五 ) 被申请人曾对“种用”鸵鸟的品质做过保证
1 月 9 日开庭时，被申请人向仲裁提交了原与我方签订的与本案争议合同完全一样合同的“补充协议”。该“补充协议”中，被申请人明确保证：进口的种用鸵鸟在隔离期后开始交配， 45 天内产蛋。被申请人出示该“补充协议”，目的是以此证明本案争议合同项下的品质保证同“补充协议”所保证的一样，且与争议合同具有同等的法律效力。被申请人的这一行为恰恰说明：作为特种用途及品质的“种用”鸵鸟的卖方，理应必须对这一特种用途的品质做明示及默示保证，否则，是违反行业道德的。