[内容摘要]本文在简要阐述法治的涵义在于限制政府和立法机构的权力以保护人们的公民自由权和经济自由权的基础上，结合《行政许可法》中规定的可以设立行政许可的六大类事项，逐一分析了在每一种情形下，行政许可的设立与人们的经济自由权的关系，得出了许多行政许可的设立既侵犯了人们的经济自由权又缺乏效率的结论，而且《行政许可法》还为今后设立更多的行政许可打开了大门。 

[关键词]法治；经济自由权；行政许可法；依法行政

一．导言

《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）是在我国行政许可设定权不明确，行政许可范围不清，行政许可事项过多过滥，实施行政许可缺乏明确的条件、步骤、时限等程序规定,以及行政许可过程中存在严重的乱收费和腐败行为从而严重制约我国经济发展的情况下出台并实施的。其目的在于通过明确行政许可设定权，划定行政许可范围，确立许可实施的公正、公平程序等措施，使行政许可做到有法可依，从而规范行政许可行为，以保护公民的“合法”权利。然而，《行政许可法》立法的依据并不是建立在法治理念的基础上（其出台实际上是各既得利益集团妥协的结果），从而使公民的经济自由权不仅没有得到充分的保护，反而受到了合法的伤害。这主要体现在，在《行政许可法》中规定的行政许可事项还是太多，而且为各级政府规定新的行政许可敞开了大门。这就减损了《行政许可法》的积极意义，使其在目前行政许可事项多如牛毛，任何政府部门皆可以自行设定行政许可，实施行政许可的政府官员自由裁量权过大且实施许可暗箱操作的情况下有重要作用。但仅限如此。不仅如此，《行政许可法》可能会对今后更长远时期我国经济、政治和社会的发展产生不利的影响。因为它使这些行政许可披上了合法的外衣，而且强化了因行政许可而获益的利益集团的利益，这一方面会使今后废除这些行政许可遭遇到更强有力的抵抗，另一方面会促使更多的利益集团产生出来并寻求通过行政许可来限制竞争。

二．法治的涵义

法治是一个保护个人自由和社会秩序的宪法性概念。并不是无论做什么事都以法律为准绳（即形式上合法），就是法治，“法治和政府的一切行动是否在法律的意义上合法这一问题没有什么关系”^[1]。按法律办事只是“以法而治（rule by law）”（中国先秦法家所倡导的‘任法而治’即可以归于此，其特点是君主位于法律之上，他以法律作为对官吏与百姓、尤其是百姓进行统治的手段，其目的和实际效果，则是专制与极权），而不一定是“依法而治（rule of law）”。“依法而治”才是法治。如果一项法律赋予某个组织或个人按其意志行事的无限权力，那么该组织或个人的一切行动（即使是专断行为）在形式上均是合法的，但这显然有违法治。法治不仅要求形式上合法，而且“法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性……它还要求所有的法律符合一定的原则……法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律规则”或一种政治理想”^[2]。法律应当是什么？这与法律的目的有关，即人们为什么需要法律？人们之所以需要法律，是因为如果没有法律，人们在行使自己的自由权利的时候，既可能滥用自己的权力，从而对其他公民的自由权利造成伤害，也可能遭受其他公民滥用权力的伤害。为了避免人们之间的相互伤害，所以人们组成了社会，组建了政府，并利用法律来制约人们对权力的滥用，以达到保护每一个人的自由的目的。也就是说，人们需要法律的目的就是为了更好地保护他们的自由权（包括公民自由权和经济自由权）。亚里士多德就认为，“较之公民的统治，法律统治更为确当”^[3]；而古典自由主义者洛克从自然权利的角度进一步论证了法律下的自由，他说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。……哪里没有法律，那里就没有自由”^[4]；另一个古典自由主义者巴斯夏则以清晰明了的方式论证了人的权利先于立法以及法律的目的在于保护生命、自由和财产权的观点，他论证道，“并不是由于人们制定了法律，人身、自由和财产权才得以存在，恰恰相反，是因为已经存在着人身、自由和财产权，人们才去制定法律。……法律……只能做它有权做的那些事情：即确保人身、自由和财产之安全，使正义之治降临于所有人。”^[5] 在现代社会，我们也只能而且应该从这样的角度去理解法律，去发现和执行法律。因为只有这样，我们的社会才能井然有序和繁荣发展。

为了更好地发现法律和执行法律，人们组建了政府，成立了立法机构，并授权立法机构去发现法律，授权政府去执行法律。政府和立法机构因此而获得了一定的权力。由于政府和立法机构也可能滥用权力，从而侵犯人们的公民自由权和经济自由权；又由于政府是唯一拥有合法暴力的组织，处于强势地位，一旦它滥用起权力来，普通公民就可能只有任其宰割。这样，一方面，人们的自由权需要依靠立法机构和政府通过发现和执行法律来保护；另一方面，政府和立法机构又可能成为对人们的自由权的最大威胁（这类似于经济学上有名的“诺思悖论”）。因此，为了保护人们的自由权，首要的问题就是要约束政府和立法机构，使其从保护和扩大人们的自由权的目的出发去发现和执行法律；其次才是通过政府执行法律来防止人们滥用权力所导致的相互伤害。这才是法治最精当的涵义所在（法治的题中之义还包括必须有一些实体性制度和程序性制度来约束政府和立法机构的专断权力以保护公民的个人自由）。

正因为法律的目的在于保护人们的公民自由权和经济自由权，所以法律的范围就应该有所限制，它不应该超出保护人们的公民自由权和经济自由权这一限度。一旦超出此限度，法律就会变成有害于其目的的怪物。因此，法律的范围并不是无限的。保护人们的公民自由权和经济自由权构成了对一切法律的限制，从而也构成了对政府和立法机构的权力的限制。只有按照这样的、受到公民的个人自由权约束的法律来行使政府的行政权力，才是法治意义上的“依法行政”。

为了使法律易于理解以降低人们的服从成本，同时使人们愿意遵守，法律不仅必须是确定的、一般的和非歧视性的，即具有普适性，而且还必须在整体上不与社会的内在制度及其价值观相冲突。“谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不以临时的命令来实行统治”^[6]。在这样的法律许可的范围内，个人的行为不会伤害他人，个人享有随其所欲地处置其人身、行动、财产的自由；在这个范围内，他不受别人或社会的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志^[7]。只有当个人违反了这样的法律，从而妨害了别人的自由的时候，政府才有权去干预他，以制止他的侵权行为或作为对他的惩罚。

三．《行政许可法》对公民经济自由权的侵犯 

在前面笔者简要地阐述了法治的涵义，说明法律的目的在于保护人们的公民自由权和经济自由权，并且其构成了对政府和立法机构的权力所施加的限制。由于《行政许可法》涉及的是公民的经济自由权，所以，下面笔者再着重谈谈公民的经济自由权。

公民的经济自由权是指公民在运用自己的财产（包括自己的知识和劳动）时享有不受其它公民和政府机构具体干预的自由，而仅受普适性法律（如不应妨害他人等）的约束。经济自由权不仅是一项基本人权，有其独立的道德价值，而且还有其功利价值。要想使经济不断发展从而享有不断上升的生活水平，就必须使个人及其联合体（厂商）在处置其产权上享有尽可能大的自主权，即经济自由权（包括缔约自由权）。公民对其经济自由权的行使只要不妨害他人，政府或立法机构就无权进行干预；只有在公民行使经济自由权妨害了他人的时候，政府或立法机构才有权对其进行干预，以避免其对他人的伤害。只有这样的干预才符合法治精神，而超出此范围的其他任何形式的干预都有违法治精神。

说过了经济自由权，笔者下面结合《行政许可法》，具体分析因其设立或可能导致设立的行政许可事项过多而对公民的经济自由权造成的伤害。《行政许可法》第十二条具体规定了六类事项可以设定行政许可，依次分析如下。

（一）“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”。对于这些事项，由于其活动可能具有很高的危险性（如爆炸物的生产）或很大的外部性（如严重的污染），个人从事这类活动的自由必须有所限制，以保护其他公民的自由。而限制可分为事前控制（即行政许可）和事后控制（即根据实际造成的危害给与相应的惩罚）。只有当某类活动的有害后果很难事后预防，并且一旦造成危害，就将带来无法弥补的损失或者需要付出更大代价才能消除的时候，才应该采取事前控制的办法。这样，才能够从源头上预先防范或尽可能减少可能造成严重社会不利后果的事件的发生。所以，对这类活动的行政许可与法治并不违背（因其能更好地保护其他人的权利）。但此处存在的问题是，从属这些事项的活动大部分并不具有这个特点。这里的关键是如何界定和由谁来界定条文里的“直接涉及”、“直接关系”？以及如何界定和由谁来界定“国家安全”、“公共安全”？如何根据对国家安全、公共安全、生态环境保护、人身健康、生命财产安全所造成的危害程度来确定行政许可事项？这里的弹性太大，赋予了政府和立法机构很大的自由裁量权。如果不对这些事项进行严格界定，公民的经济自由权就将受到伤害。另外，此处还把与“经济宏观调控”有关的事项也划入需要行政许可的范围，这就完全没有道理。这是用行政手段管理宏观经济，属于计划经济的范畴。它是与法治相违背的。因为，由于不同时期的宏观经济运行状况不同，如果把行政许可手段也运用于宏观调控，就可能不断产生大量临时性的行政许可来。以临时性的命令进行统治，显然不符合法治精神。

（二）“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。这里所谓的有限自然资源指的也应该是公共资源。由于对公共资源的使用往往会产生很大的负外部性，这种外部性使得某人对公共资源的使用伤害了其他人的自由权，最后可能导致“公共资源的悲剧（the tragedy of the commons）”的发生。所以，对公共资源的使用必须加以限制。经济学已经表明，公共资源的有效使用，要么通过私有化（如果交易成本不太高），要么通过行政许可的办法（如果交易成本过高）。而要使行政许可符合法治原则并有效率，对公共资源的使用权应该采取公开拍卖的办法进行转让（严格来说，这里还涉及到对被剥夺了公共资源使用权的公民进行补偿的问题）。而对于“直接关系”（如何界定和由谁来界定？）公共利益的特定行业（如自然垄断行业）的市场准入，经济学界普遍认为应该放开，因为政府对这些行业的管制往往导致“管制俘虏（regulatory capture）”。不仅如此，由此形成的政府垄断，既伤害了消费者的自由权，又伤害了其他想进入这个市场而因不能获得行政许可而不能进入的生产者的自由权。            

（三）“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。这个规定涵盖甚广，几乎可以包括所有的职业资格、行业资质。试想，哪一种职业、哪一个行业不是提供公众服务并且直接关系公共利益？又有哪一种职业、哪一个行业不需要确定特殊信誉、特殊条件或者特殊技能（由于分工和专业化，没有一个行业不需要具备特殊技能）？所以在上海（？）曾（还在继续？）要求厕所的清洁工也须持资格证（即职业执照）上岗之事。这些职业资格、行业资质不仅增加了人们的服从成本，而且侵犯了人们自由择业和自由缔约的权利，从而伤害了公民的经济自由权，也不利于我国社会主义市场经济的完善（其有赖于公民经济自由权的确立和保障）。

不过，由于缔约或交易双方信息不对称及其利益分立，机会主义就可能盛行，一方面有人上当受骗，另一方面增加了交易成本，并使某些交易因交易成本太高而无法达成。这均不利于人们的经济自由权。改善这种状况的有效而又不侵犯公民经济自由权的作法是，由政府或私人机构按照一定的程序给某些个人或组织出具其具有某种技能或达到某种水平的证明（书）（如高校的毕业文凭就是对其毕业生达到某种水平的证明）。这个证明就起着向其他人或组织传递信号的作用，从而降低他们的信息搜寻成本。在此基础上，人们就能更好地做出自己的决策。但同样重要的是，决不能因此而禁止没有相应证书的人或组织从事这些职业或工作。这不仅是因为人们的经济自由权，而且是因为人们的需求是多方面的（既有付高价获得高质量服务的需求，也有付低价获得低质量服务的需求），同时还是对拥有证明的个人或组织漫天要价的一种制约。米尔顿·弗里德曼在全面分析政府对人们从事某种职业所实施的三种不同程度的控制的理由（注册、证明、发给执照）之后说：“由于不属于有关职业的成员的人对发给执照提出的支持论点完全可以通过证书的发给而得到满足，我个人很难找到需要发给执照而不能由发给证书得以满足的任何事例。”^[8]不仅如此，这三种控制都有代价，“最明显的社会代价是：不管它是注册、发给证明还是发给执照，这些措施的任何一个几乎不可避免地要成为牺牲其他公众利益而取得垄断地位的特殊生产者集团手中的工具。”^[9]在中国，除注册、获得证明、获得执照的人或组织和准予注册、发给证明、发给执照的政府也需付出成本外，还有具体操作证明、执照发给的官员利用手中的职权进行寻租带来的社会成本。

近些年来，不少政府部门打着“规范化”、“加大市场管理力度”的旗号，对劳动力市场过度规制，规定了种种“上岗证”、“许可证”、“资格证”（现在，《行政许可法》又使它们披上了“合法的”外衣，变得气壮如牛）。但是，这些证都是与发展和完善市场经济相违背的（人们可能比较认可某些“证”，如行医执照。但是，米尔顿·弗里德曼对此进行了精彩的辩驳^[10]），它们不仅侵犯了公民的经济自由权，而且窒息了经济的活力，十分不利于经济的发展。

（四）“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。此处所说的应该是指从事直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品的生产活动，这同第一类需行政许可的事项有些重叠，只不过另加了一些条件——需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式对这些重要设备、设施、产品、物品进行审定。其面临同样的问题：如何界定和由谁来界定“直接关系”？即如何界定这些“重要设备、设施、产品、物品”对公共安全、人身健康、生命财产安全所造成的危害程度以及达到何种程度才需要对其的生产活动加以行政许可？如何界定和由谁来界定“需要按照”？这里的弹性同样很大，赋予了政府和立法机构过大的自由裁量权。另一方面，这些重要设备、设施、产品、物品的技术标准、技术规范，完全可以由行业组织或者中介机构自行确立（当然，也可以由政府确立，但需要更充足的理由），其检验、检测、检疫也完全可以由生产者或行业组织、中介机构通过自律和市场竞争自行解决，最后，行政机关可采用事后监督的方式监督这些技术标准、技术规范的实施。所以，对这些事项可以采取注册的方式，而无需采取行政许可的方式。行政许可的方式对公民经济自由权的侵犯较严重，其实施一定要有非常充分的理由。

（五）“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。此处应该是指企业或者其他组织只有在由行政许可确定其主体资格后才能开展活动（在第三、四、五类事项中，行政许可概念与其适用范围有茅盾）。对于法人一类组织，由于其具有完全的民事行为能力，以及与此相应的有限责任制度，为了防范其发起者的机会主义动机和投机心理，可能需要对其的设立实行行政许可。但对业主制或合伙制企业，则可以采取注册的方式，因为其对其他公民或组织的自由权的侵害行为可以由中介组织和政府对其采取事后监督的方式加以防范或惩罚。这既有利于征税，又保护了人们的经济自由权，降低了其创业的门槛，从而增强了经济的活力，有利于经济的发展。

（六）“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项”。这一款为政府、立法机构“任意”规定行政许可预留了通道。也就是说，可以设立行政许可的事项并不局限于以上的五种情形。既然如此，列举以上五种可以设立行政许可的情形纯属多余（尽管这五种情形涵盖的范围已过宽，且已给政府和立法机构赋予了很大的自由裁量权），只需把第十二条改为“可以设定行政许可的事项为：法律、行政法规规定可以设定行政许可的事项”就足够了。可见，设立行政许可的大门洞开着。

四．结语

通过以上的分析可以看出，在《行政许可法》规定的可以设立行政许可的事项中，一方面，许多行政许可事项的设立并无必要，它们既侵犯了人们的经济自由权，又不利于经济的发展；另一方面，对可以设立行政许可的事项的规定又太笼统，过于模糊，这为各级政府和立法机构自由裁量权的“充分施展”留下了足够的空间。

  尽管《行政许可法》在第十三条中规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，但此处说的是“可以不设” （这个“可以不设”同第二十条的规定“对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”相冲突）。这给政府充分的自由裁量权。无论是从保护人们的经济自由权的角度来看，还是从效率的角度来看，任何符合以上四种情形中一种或以上情形的事项（然而问题是，不存在判断符合与不符合的客观标准！），都不应该设立行政许可！

 从世界范围（也包括中国）来看，各国都有不断增加设立行政许可事项的趋势。拿美国来说，由于其立法权、司法权和行政权的分立（还有对行政权的严格监督），其行政许可立法的不断增加，主要来自生产者利益集团的压力。这是因为，一方面，生产者人数较少，利益较集中，组织协调的成本也较低，容易组织起来；另一方面，组织起来的生产者利益集团可能有足够的力量向立法机构游说或施压，促使后者颁布设立相关的行政许可的法律以限制生产者的人数，从而限制竞争。尽管设立行政许可受害的是广大消费者，但由于消费者的利益广泛而分散，再加上每个消费者均有很强的“搭便车”动机，消费者很难组织起来，所以消费者集团对立法机构的影响比生产者集团要小得多。“在设法说服立法机构制定这类执照要求的争论中，总是把保护公共利益作为辩护的理由。然而，对立法机构颁发职业执照的压力却很少来自曾被有关职业的成员欺骗过或以其他方式胡乱处理过的群众。相反，压力总是来自该职业的成员本身。……同样，发给执照的安排几乎总是涉及到有关执照的行业的成员的控制。”^[11] 既然立法设立行政许可的大门已经开启，既然团结起来向立法机构游说以促使立法机构颁布设立相关行政许可的法律比自己辛勤工作更加有利可图，随着越来越多的生产者利益集团组织起来（伴随着新的职业或行业的出现），设立行政许可的立法也就越来越多！而在中国，在现阶段和今后很长一个时期，由于行政权一权独大，立法权在很大程度上受行政权的控制，其行政许可立法的不断增加，主要来自政府部门的压力，或者来自政府部门与生产者利益集团合谋所产生的压力。由于行政权一权独大，缺乏切实有效的监督，因此，各实施行政许可的政府部门在实施行政许可的过程中往往可以利用各种途径（譬如，从利用职业资格考试试题的命题权办“权威”的考前辅导班，直到在某些场合故意刁难——使用合法伤害权）收取费用（包括收受贿赂），捞取各种好处，或者政府主管部门接受其所管理的行业的生产者的好处，通过寻求设立行政许可的立法，以限制来自潜在生产者的竞争，保护既有生产者的利益（同时，在具体实施行政许可的过程中，还有好处可捞）。另外，既然设立行政许可的立法的大门洞开着，既然向立法机构施压甚或直接操纵立法机构颁布设立相关行政许可的法律使自己有利可图，随着越来越多的政府部门“学会”通过设立行政许可的办法来堂而皇之地“规范市场”，随着越来越多的生产者利益集团组织起来，设立行政许可的立法也将越来越多！

遏制这种趋势的办法可能只有一个，那就是牢牢树立起以法治精神、以保护公民的经济自由权作为对政府和立法机构的一切权力进行限制的一般原则。“只有一致公认政府在某一方面的活动应加严格的限制，才能使那些想脱离一般原则的人必须为之而提出足够的强有力的理由，从而有希望来限制为了特殊利益的特殊措施的扩大”^[12]。

参考文献：

[1][英]F.A.哈耶克.通向奴役之路[M],王明毅、冯兴元等译.北京：中国社会科学出版社，1997.82

[2][英]F.A.哈耶克.自由秩序原理（上）[M]，邓正来译. 北京：三联书店，1997. 260～261

[3]转引自F.A.哈耶克.自由秩序原理（上）[M]，邓正来译. 北京：三联书店，1997. 207

[4][英]J. 洛克.政府论（下篇）[M]，叶启芳、瞿菊农译. 北京：商务印书馆，1964. 36

[5][法]F. 巴斯夏.财产、法律与政府[M],秋风译.贵州：贵州人民出版社，2003.70-71

[6][英]J. 洛克.政府论（下篇）[M]，叶启芳、瞿菊农译. 北京：商务印书馆，1964. 80

[7]同上，36

[8][美]米尔顿·弗里德曼. 资本主义与自由[M], 张瑞玉译. 北京：商务印书馆，1986.142

[9]同上，141

[10]同上，131-153

[11]同上，133

[12]同上，137