《律师法》与《宪法》、《民法通则》、三大基本诉讼法的冲突
《律师法》第十四条、第四十六条
剥夺了《宪法》赋予公民的民主权利
《中华人民共和国律师法》第十四条规定,“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”第四十六条规定,“冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。”“没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”。
《律师法》的上述规定与我国宪法和国家的基本法律——三大诉讼法、民法通则等的规定发生了严重的冲突。我国宪法和国家基本法律对于公民参与诉讼代理或者辩护业务给予了肯定性的规定。〈中华人民共和国宪法〉第二条规定,“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”参与诉讼代理或者辩护业务是公民当然享有的民主权利和人民依照法律规定,管理国家事务、社会事务的途径和形式。〈宪法〉第一百二十五条规定,“被告人有权获得辩护”。这里没有限定为律师的辩护。〈民法通则〉第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”这里也没有限定为律师代理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定,“当事人,法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
律师、当事人的近亲属,有关的社会团体或者所在单位推荐的人,经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定,“当事人、法定代理人可以委托一至二人代为诉讼。
律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定,“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一)律师;
(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被限制人身自由的人,不得担任辩护人。”
《中华人民共和国仲裁法》第二十九条规定,“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。”
既然《宪法》第一百二十五条规定,“被告人有权获得辩护”。没有限定为律师的辩护。三大诉讼法中明文规定了非律师人员可以被委托为诉讼代理人或者辩护人。 “有关社会团体”、“社会团体”、“人民团体”、“当事人、犯罪嫌疑人所在单位”也可以推荐公民担任诉讼代理人或者辩护人,其诉讼代理或者辩护业务即属于合法的劳动。按照宪法规定的“各尽所能,按劳分配的原则”以及《民法通则》规定的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的民事活动原则,理应得到合理的报酬。《律师法》规定,“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业。”这是用不着规定的规定,因为第一,《律师法》第五条已经规定,“律师执业,应当取得律师资格和执业证书”;第二,诚实信用不仅是做人的道德准则,同时也是已被写入我国基本法律《民法通则》之中的法律原则。《律师法》对“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”和对“冒充律师从事法律服务的”处罚规定,不具有法应该具有的明确性、肯定性的品格。按《现代汉语词典》的解释,“牟取”为谋取(名利),牟取暴利。“牟利”为谋取私利,非法牟利。如果按非法的方面分析,则无论是否取得律师资格的人均不得为之;如果将“牟取经济利益”解释为取得报酬,则对公民的禁止性条款显然不妥。“冒充律师从事法律服务的”客观标准是什么呢?是伪造律师资格证书、执业证书、律师事务所公函等行为呢?还是凡没有取得律师执业证书的人员,从事了法律服务,自称或者被人称为律师的就是冒充律师呢?而只要冒充了律师,也不问其他结果就可以对其处罚?任何立法者都会承认,凡是法律禁止的,特别是法律要处罚的,必然是侵犯了法所保护的权益的,有社会危害性的行为。冒充的行为,可能具有社会危害性,但是花木兰冒充男子替父从军的行为成为千古佳话;就是在今天,如果一公民(不是警察)遇歹徒正欲行凶或正在行凶,大喝一声:“住手!我是警察!“机智勇敢的制止犯罪行为,法律能够处罚这样的冒充吗?《中华人民共和国刑法》第二百七十九条规定了对“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”行为的处罚,最高人民法院解释为“招摇撞骗罪”而非“冒充罪”;〈治安管理处罚条例〉第二十四条第八项规定了对“冒充国家工作人员进行招摇撞骗,尚不够刑事处罚的”行为的处罚,而不是对冒充国家工作人员做各种相应工作如冒充警察制止犯罪进行处罚。纵然一个人“冒充”了律师,但其所为如果只是行使了法律赋予公民的民主权利,其目的和结果只是保护了当事人的合法权益,维护法律的正确实施,法律有何理由对其处罚呢?即使任何冒充都是错误的,但是法律不可能对任何错误都进行处罚。而且〈律师法〉所规范的主体是律师制度和律师行为,对公民的处罚不属于〈律师法〉所调整的范畴,就像〈法官法〉〈检察官法〉中不宜规定对公民的处罚一样。
《律师法》第三十六条应予废除
《中华人民共和国律师法》第三十六条规定,“曾担任法官、 检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人” 。
我国三大诉讼法对于律师被委托为诉讼代理人或者辩护人未作任何限制,而且除律师可以被委托为诉讼代理人或者辩护人之外,对于参与诉讼代理或者辩护的公民的范围规定的相当广泛,仅规定了“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。”而能够担任诉讼代理人的公民的范围不应该比能够担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的范围更小。《律师法》第三十六条的规定,不仅限制了诉讼当事人、 犯罪嫌疑人的诉讼权利,而且对于曾担任法官、检察官的律师来说,是不公平的。他们除了身为律师之外,还是公民的一部分。《中华人民共和国宪法》第三十三条第四款规定,“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”对于曾担任法官、检察官的律师来说,被委托担任诉讼代理人或者辩护人,不仅是三大诉讼法规定的他们作为律师应当享有的权利,即使他们作为公民也应当享受这种权利。〈律师法〉作为一个专业性的一般法律,不能剥夺国家基本法律赋予公民的权利。
诚然,曾担任法官、检察官的律师,他们担任诉讼代理人或者辩护人,有可能利用其在任时形成的关系影响司法公正,但更有可能利用他们熟稔法律的优势和长期从事法律职业的过程中培养起来的维护法律实施的职业责任感更好的促进司法公正。作为社会的人,每一个人都有一定的社会关系。一般来说,人们在共同的工作中形式的关系,比人们为了某种利益而“拉”的关系更正常或曰更纯洁。几乎所有欲行违法之举的人在熟悉的人面前有更多的顾忌。
在普通法系国家,法官是从从业多年的优秀律师中挑选出来的,法官被誉为法律的宣誓者和正义的化身。在中国,人民检察院是国家的法律监督机关,离任的法官、检察官担任诉讼代理人或者辩护人,有利于司法机关公正司法,也有利提高律师的社会地位和社会影响。
退一步讲,即使确有一部分曾担任法官、检察官的律师,在担任诉讼代理人或者辩护人时,办关系案,影响司法公正,这也不能成为剥夺他们担任诉讼代理人或者辩护人的权利的理由,就像不能为了防止有开锁技巧的人行窃而限制他们的人身自由一样。
扩大诉讼代理的适用范围
是促进公正司法和避免律师行贿、法官受贿的有效途径
《河南法学》2004年第4期刊登的《当前我国法律服务业存在的主要问题及对策》的文章所指出,“从《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《仲裁法》的规定可以看出,我国法律服务市场对市场主体的准入是没有实质性限制的,是向整个社会开放的,只要具备了诉讼行为能力的人都可以直接参与这一市场中来”,但是该文章认为这种立法“存在着重大问题,它造成的最严重的副效应是将法律服务市场人为的分割,使不具备法律服务能力的主体大量涌入市场,鱼龙混杂,对国家的法制环境造成了极大的损害。”因此应该修改这些法律,“取消或限制一般公民参与代理或辩护”。笔者认为,市场,是商品交易的场所。法律服务市场既然被称为市场,就应该是向整个社会开放的。应该允许各种不同层次的商品和服务进入市场。只要具备了诉讼行为能力的人,就同时具备了法律服务能力——只要被服务的对象认可。社会对于法律服务业的需求是多层次的,就像旅客住宿不只需要高级宾馆一样。我们不能以一般旅社达不到高级宾馆的水平因而其收费标准低,冲击了高级宾馆的经营为由而不允许其经营。法律服务主体的扩大对国家法制环境将起到积极的作用而不是损害。应该修改的不是这些法律中的这方面的规定,而是违背《宪法》、《民法通则》和这些法律中的有关规定的《律师法》和有关规章中的规定。
世界先进的法制国家对于公民参与诉讼代理或者辩护业务给予了广泛的自由。《法国新民事诉讼法典》第十九条规定,“当事人自由选任其辩护人,依法律之允许或命令,或者由辩护人代理之,或者由辩护人协助之”。第416条规定,“任何人拟代理或助理一方当事人进行诉讼时,均应证明其受到委托或者接受助理任务。但律师或诉讼代理人(这里的诉讼代理人可能是指法定代理人——笔者注)得免于为此证明。
在法国,当事人可以自由选任辩护人(代理人)。可以选择律师,也可以选择其他公民,任何人均可以代理或助理一方当事人进行诉讼,只要其受到委托或者接受助理任务。美国的法院在审理案件时,律师团有五至六名律师是常有的,复杂的案件坐满律师。律师团至少有两名律师,一个或以上律师助理,秘书助理及顾问人员。大量的律师助理服务来自自由签约人,而不是来自律师所的雇员。在美国这样一个拥有律师数量最多的国家,法律仍然允许非律师人员、非律师所的雇员从事有偿法律服务。据有关资料,美国全国的法官总人数仅两万多人,却有一百多万名律师;日本有两千六百名法官 ,有一万多名律师。而中国有法官23万,却只有13万名律师,美国全国总人口与律师数额之比为300:1。而中国是10000:1。显然在我国更不应把法律服务规定为律师独享的专利。
《参考消息》2004年12月8日第16版刊登通栏标题为《“律师行贿”严重玷污中国司法环境》的文章。
有人用“利益共同体”来评价时下中国内地一些法官和律师的合作腐败,“法官通过律师为自己的权力找到了寻租的途径,而律师则为了打赢官司提高声誉最终获得更多案源”。有关专家将二者狼狈为奸之举称之为“最危险的法制腐败”。
“武汉市中级人民法院腐败案发生后,有人想请一位未涉及此案的律师谈谈涉案律师的有关情况,不想该律师竟一口回绝:“我可以坦白的告诉你,哪个律师没有行贿的经历?”
“哪个律师没有行贿的经历?”与这句话相对应的一句话就是“哪个法官没有受贿的行为?”律师行贿的对象是法官。
市场上的“公平秤”,让雇客自己称买来的物品够不够分量。法官的职业标志是天平,他们是掌握天平的人。但他们掌握的天平应该能够让众人看得到是否公平。这样,才能保证真正的公平。而我国目前法官如何掌握天平,能够看到或者看清的人很少。
律师是最能看到法官掌握的天平是否公平的人,但他们看到了不公平也无可奈何。倘他们凭着对法律的素稔,凭三寸不烂之舌即可挽狂澜于既倒,给人们留下美好的形象也能达到执业的目的,他们何苦要充当行贿的不光彩角色呢?
律师行贿既然成了一种“潜规则”,这就说明对律师来说也是一种无奈的选择。在实行陪审团制度的国家,在审理案件时,法官听陪审团的,陪审团听律师的,律师听法官的。而我国的现状是“你辩你的,我判我的”。如果我们的司法制度能够保证律师的代理和辩护只要有理有据,就能被采纳。律师行贿就会大大减少甚至会消失。
律师作为专业的法律工作者,在审判实践中,本应对法官起到一定的制衡作用,现在却完全颠倒过来,律师与司法人员“拉关系”,渐具普遍性,律师不去钻研法条,而是积极地贴近法官,挖空心思“琢磨”法官。不琢磨法律,专琢磨关系成为当今律师行业的一大怪现象。
造成这种现象的一个原因是律师对诉讼代理和辩护业务的垄断。只有他们才能接近法官。
扩大诉讼代理的适用范围,不仅能使更多的人看到天平是否公平,而且也是避免律师行贿、法官受贿的有效方法。
律师执业资格准入与公民诉讼代理、辩护业务
律师行业实行执业资格准入制度是由律师职业的特点决定的,也是国际上通行的作法。律师是一个智力型服务行业,律师通过自己所掌握的法律知识,技能,为公众提供法律服务,因此并非所有的人都能从事律师行业。实行职业资格准入的作用在于,选择符合条件的人员进入律师行业,而将不符合条件的人排斥于行业之外,保证从业人员的职业素质,提高律师的服务质量,维护律师的社会声誉。我国自恢复律师制度以来,关于律师资格的授予方法经历了考核授予、考试授予与考核授予相结合到近年来的单一的考试授予的变化。实践证明,这些办法各有利弊,但都难以准确地将真正符合律师执业目的——保护当事人合法权益,维护法律的正确实施的人吸收到律师行业而将不能为此工作的人拒之门外。现实中常有一些取得律师执业证书的人,不能或者不能较好的向社会提供法律服务,甚至有损害律师声誉的败类。而中国现有十三万名律师之外的公民中,不乏一些道德素质和法律业务素质都相当高的人。允许他们以公民的身份从事法律服务(同时允许有偿),是民主和法治的需要,从中发现优秀人才吸收到律师队伍中来,也不失为发展律师队伍的一个好办法。
律师制度起源于古罗马。当时的律师,“并非我们现在所了解的律师,而是一个有一些法律知识的人”。(汤维建著:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社2001版176页)“公元前三世纪,僧侣贵族对法律事项的垄断被取消,此后,凡权利能力不受限制的罗马公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格,诉讼代理行为扩大了适用范围。”(肖胜喜主编《律师执业概论》第3页)律师制度是一种扩大和保障当事人民主权利的制度,而不是缩小和限制民主的制度。律师是在法治当中引导、帮助人民行使民主权利的教师,而不是代替人民行使民主权利的特权阶层。律师制度并非以律师对法律事务的垄断代替僧侣贵族的垄断。我国宪法和国家基本法律赋予公民的民主权利不能在《律师法》中被剥夺。《律师法》不能以保护律师行业利益的目的,以律师行业实行执业资格准入制度的形式剥夺或者限制公民在诉讼中的民主权利。律师制度是从质量上保障公民在法律事务中的民主权利,而律师之外的公民在法律事务中的民主权利是民主的数量。没有数量也就没有质量。律师制度如果以限制和减少人民群众在法律事务中的民主权利为前提,将失去其积极意义,甚至与保障法制与民主的目的背道而驰。
律师执业与非律师人员或机构从事法律服务的关系,是专业队伍与人民群众的民主活动的关系。专业队伍引导和帮助人民群众更好的行使民主权利,人民群众行使民主权利的活动,又支持专业队伍的发展。民主愈广泛,律师的执业环境就更好,律师的社会地位就愈高。担心非律师人员和机构从事法律服务会影响律师执业的想法,实在有叶公好龙之嫌。在我国加入WTO、中外法律服务机构及人员同台竞争的新形势下,律师机构如果害怕本国的非律师机构和人员的竞争,近于荒唐。民众的戴歌戴舞不会影响歌唱家、艺术家的成功;群众性的体育活动也不会影响国家队争创世界冠军。与此同理,非律师人员或机构从事法律服务也不会影响作为专业队伍的律师的执业,而且会促进律师制度的进一步完善和发展。
“基层法律服务工作者”是什么?
几乎是在我国恢复律师制度的同时,在20世纪80年代初,经司法行政部门批准,各地均设立了由基层法律服务工作者组成的“法律服务所”。据中国律师网资料,全国基层法律服务工作者担任国家机关、企事业单位常年法律顾问的数量是律师的二倍,代理诉讼业务和非诉讼业务是律师的一点五倍。但在法律上,三大诉讼法关于代理人、辩护人的规定中,只有“辩护律师”和“其他辩护人”,“代理诉讼的律师”和“其他诉讼代理人”,没有基层法律服务工作者的位置。有媒体称他们为“黑律师”、“土律师”。律师们在议论〈律师法〉的缺憾时抱怨,自己是后娘养的,而基层法律服务工作者却是不折不扣的法律的私生子。实际上,他们在法律事务中所享有的权利,只是法律赋予公民的权利的一部分,却被作为司法行政机关对他们的一种恩赐(基层法律服务工作者被允许从事除刑事辩护以外的有偿法律服务),从而剥夺了另一部分公民的宪法和国家基本法律赋予的权利。
黄圣业主编的《律师手册》对律师的概念是这样叙述的:“律师,是熟悉法律,能为社会提供法律服务,国家认可的专业人员。律师业务已经是当今世界通行的行业,但由于各国政治制度和法制文化不同,律师的概念和含义也不尽相同。我国的律师,是指具有律师资格,领取律师工作执照,在律师事务所执业,面向社会提供法律服务的法律工作者。”按照前面的概念,我国的基层法律服务工作者,是熟悉法律,能为社会提供法律服务的专业人员,司法行政机关的批准和法院的许可应视为是国家认可,所以他们就是律师或者是广义的律师;而按照后面的概念或者说是狭义的律师概念,我国的比律师数量多得多的,具有法律服务工作者资格,领取法律服务工作者执业证书,在法律服务所执业,与律师几乎一样面向社会提供法律服务的基层法律服务工作者(一般还简称为法律工作者)究竟是什么呢?法律工作者应该包括法官、检察官、律师、甚至还应该包括警察,包括法学院的教授、讲师、,包括法学研究人员-----法律服务工作者除了基层法律服务工作者之外,作为“面向社会提供法律服务的法律工作者 ”的律师显然也属于法律服务工作者。律师业务也就是法律服务业务;公证业务也是法律服务业务,公证人员显然也属于法律服务工作者。为什么不给基层法律服务工作者一个独立的名称呢?以基层法律服务工作者的名称来联想,律师是否应该是基层以上的法律服务工作者,而不应该或者不能够在基层从事法律服务工作呢?
如果基层法律服务工作者不属于律师,那么,“法律服务所”自然不属于律师机构。但是二十多年来,我国是允许这些非律师人员和非律师机构从事有偿法律服务的。
《律师法》应对其性质给予界定,或作为律师行业的组成部分——如英国的事务律师那样,或作为公民从事法律服务的机构。
〈大河报〉2005年3月1日报道,司法部门撤销了“基层法律服务工作者执业证书”笔者以为,这并非除了律师之外的人均不能从事有偿法律服务了,而是所有的公民都应当享有法律赋予的民主权利。并不需要经过司法行政机关审批了。
(该文初稿于2001年10月,最后一次修改于2006年3月22日)
附件一:
为保障诉讼当事人行使民主权利而呼唤
——与城市早报记者何晖商榷
《城市早报》2001年9月17日11版刊登记者何晖文章,题为《河南律师业的七大“困扰”》(以下简称“何文”)题前引言写道:“在荧屏上那些头戴卷发,身披长袍,熟稔法律,‘凭三寸不烂之舌挽狂澜于既倒’的律师给人们留下了美好的印象,但在现实生活中,提起律师,无论是律师执业人员,还是管理、研究该行业的专家,或是与律师有某种联系的人,都是感慨万千”
笔者的感慨与文中所述有许多相同之处:引题中所述的律师显然是外国的律师,在中国,在河南,“律师的政治地位极其低下”;“律师是民主的镜子,但一些权利机关难见律师的影子”;律师的职业受歧视,执业环境“如履薄冰”;--------但对于文中的“困扰之六,越俎代庖”笔者却不敢苟同。记者无端的将法律服务所和基层法律服务工作者的大量存在视为律师业混乱的一个缘由,这是没有道理的。
“何文”规定,“在诉讼中,只有律师可以办理刑事案件,其他任何法律工作者都没有这个资格。”这不仅是对基层法律服务工作者的限制,而且首先是对诉讼当事人行使辩护权的限制。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定,“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权之外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一) 律师;
(二) 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(三) 犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺人身自由的人,不得担任辩护人。”
法律赋予犯罪嫌疑人、被告人选择委托律师或其他公民担任自己辩护人的权利,“何文”怎么可以限制其只能委托律师而不能委托其他公民(包括基层法律服务工作者)担任辩护人呢?律师的辩护权和其他公民的辩护权同样是来自法律的规定和诉讼当事人的委托,基层法律服务工作者作为公民的一员,根据法律规定,向社会提供法律服务,怎么叫做“越俎代庖”呢?如“何文”所述,刑事辩护本是律师成功的摇篮,而如今一些律师视为畏途。“在80﹪以上的刑事案件法庭上,见不到被告辩护律师”的情况下,有法律服务工作者愿意承办刑事辩护业务,不畏凶险,与律师共担风险,这怎么会“严重影响了律师的执业环境”呢?
“何文”称,“业内人士戏称他们(法律工作者)是‘黑律师’、‘土律师’”。“他们中的一些人已经严重影响了律师的执业环境”。笔者甚感不惑,如文中“困扰”之三、之四、之五所述,影响律师执业环境的是民主制度不健全,律师的政治地位低下,律师的职业受歧视;是立法缺失,致律师执业“如履薄冰”等等。怎么会是与律师同样向社会提供法律服务的基层法律服务工作者呢?
“何文”称,《律师法》受到了方方面面的质疑,“律师们认为,从这部法律来看,自己像是后娘养的。”然而,基层法律服务工作者与后娘养的孩子的地位还差的远。他们虽然与律师同样为社会提供法律服务,但却没有名份,三大诉讼法中皆无他们的地位,他们是法律的私生子!“何文”称,业内人士戏称他们是“黑律师”、“土律师”,笔者以为,如果这里的业内人士属于笔者之类,自称“黑律师”、“土律师”,那是对自己“私生子”地位的抱怨。如果这里的业内人士属于少数“后娘养的”,这样来中伤虽然是私生子但却与己同胞相处者,显然是不道德的。这恐怕是属于律师中的无能之辈,自己没有信心在竞争中提高自己,却以中伤别人以为保全自己之道,是不值得称道的。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(试行)第三十三条规定,“人民法院审判案件过程中,应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利”。无论是律师执业人员,还是管理、研究该行业的专家,或者与律师有某种联系的人。甚或是所有企望社会进步的人们,都该为保证诉讼当事人行使民主权利而呼唤,这才符合法制发展的大方向。
(写于2001年9月)
附件二:谁给这个县级市的司法局和法院这么大的权力?
(不成熟的观点,求教于智者)
据河南省律师协会和省司法厅律师管理处编的《河南律师动态》刊载的消息称,“为进一步治理整顿法律服务市场,规范诉讼行为-----”某县级市的司法局和法院“共同制定了《法官、律师、法律服务工作者办理案件有关规定》,从2002年10月1日起执行。”
“治理整顿法律服务市场”是司法局和法院的职责吗?法律服务市场既然被称为市场,那就同其他的市场如工业品市场、农产品市场和其他服务业市场有着共同的属性。如治理整顿这样的市场的职责属于工商行政管理局而不分属于工业局、农业局和各专业部门一样,治理整顿法律服务市场的职责也不应该属于司法局和法院。因为参与这个市场的主体不仅仅是司法行政系统和法院系统的人。至于法律服务市场是否应由工商行政管理局管理或者应当由什么部门管理,则是一个更为复杂的问题。
“规范诉讼行为”,显而易见是属于立法的范畴,最低也属于司法解释的范畴,更不属于这个县级市的司法局和法院的职权范围。这个县级市的司法局和法院如果要制定什么针对内部人员的有关规定,也只能根据《律师法》、《法官法》和有关规章作出一些更为具体的规定,而无权规定针对“任何机构”、“任何个人”的“禁止”、“不得”如何如何。此“立宪”行为荒唐!
上述《有关规定》中“不允许注册律师以公民身份代理诉讼”也没有法律依据。一个人不论他从事什么职业,职务多高,他都首先是一个公民。他以公民的身份去做法律允许公民做的事情,是不应当受到限制的。若为了内部经济管理,可以规定,律师以公民身份进行诉讼代理的,----(本文写于2005年夏天)
(河南省法学会会员刘治成)
《律师法》第十四条、第四十六条
剥夺了《宪法》赋予公民的民主权利
《中华人民共和国律师法》第十四条规定,“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”第四十六条规定,“冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。”“没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”。
《律师法》的上述规定与我国宪法和国家的基本法律——三大诉讼法、民法通则等的规定发生了严重的冲突。我国宪法和国家基本法律对于公民参与诉讼代理或者辩护业务给予了肯定性的规定。〈中华人民共和国宪法〉第二条规定,“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”参与诉讼代理或者辩护业务是公民当然享有的民主权利和人民依照法律规定,管理国家事务、社会事务的途径和形式。〈宪法〉第一百二十五条规定,“被告人有权获得辩护”。这里没有限定为律师的辩护。〈民法通则〉第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”这里也没有限定为律师代理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定,“当事人,法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
律师、当事人的近亲属,有关的社会团体或者所在单位推荐的人,经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定,“当事人、法定代理人可以委托一至二人代为诉讼。
律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定,“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一)律师;
(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被限制人身自由的人,不得担任辩护人。”
《中华人民共和国仲裁法》第二十九条规定,“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。”
既然《宪法》第一百二十五条规定,“被告人有权获得辩护”。没有限定为律师的辩护。三大诉讼法中明文规定了非律师人员可以被委托为诉讼代理人或者辩护人。 “有关社会团体”、“社会团体”、“人民团体”、“当事人、犯罪嫌疑人所在单位”也可以推荐公民担任诉讼代理人或者辩护人,其诉讼代理或者辩护业务即属于合法的劳动。按照宪法规定的“各尽所能,按劳分配的原则”以及《民法通则》规定的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的民事活动原则,理应得到合理的报酬。《律师法》规定,“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业。”这是用不着规定的规定,因为第一,《律师法》第五条已经规定,“律师执业,应当取得律师资格和执业证书”;第二,诚实信用不仅是做人的道德准则,同时也是已被写入我国基本法律《民法通则》之中的法律原则。《律师法》对“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”和对“冒充律师从事法律服务的”处罚规定,不具有法应该具有的明确性、肯定性的品格。按《现代汉语词典》的解释,“牟取”为谋取(名利),牟取暴利。“牟利”为谋取私利,非法牟利。如果按非法的方面分析,则无论是否取得律师资格的人均不得为之;如果将“牟取经济利益”解释为取得报酬,则对公民的禁止性条款显然不妥。“冒充律师从事法律服务的”客观标准是什么呢?是伪造律师资格证书、执业证书、律师事务所公函等行为呢?还是凡没有取得律师执业证书的人员,从事了法律服务,自称或者被人称为律师的就是冒充律师呢?而只要冒充了律师,也不问其他结果就可以对其处罚?任何立法者都会承认,凡是法律禁止的,特别是法律要处罚的,必然是侵犯了法所保护的权益的,有社会危害性的行为。冒充的行为,可能具有社会危害性,但是花木兰冒充男子替父从军的行为成为千古佳话;就是在今天,如果一公民(不是警察)遇歹徒正欲行凶或正在行凶,大喝一声:“住手!我是警察!“机智勇敢的制止犯罪行为,法律能够处罚这样的冒充吗?《中华人民共和国刑法》第二百七十九条规定了对“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”行为的处罚,最高人民法院解释为“招摇撞骗罪”而非“冒充罪”;〈治安管理处罚条例〉第二十四条第八项规定了对“冒充国家工作人员进行招摇撞骗,尚不够刑事处罚的”行为的处罚,而不是对冒充国家工作人员做各种相应工作如冒充警察制止犯罪进行处罚。纵然一个人“冒充”了律师,但其所为如果只是行使了法律赋予公民的民主权利,其目的和结果只是保护了当事人的合法权益,维护法律的正确实施,法律有何理由对其处罚呢?即使任何冒充都是错误的,但是法律不可能对任何错误都进行处罚。而且〈律师法〉所规范的主体是律师制度和律师行为,对公民的处罚不属于〈律师法〉所调整的范畴,就像〈法官法〉〈检察官法〉中不宜规定对公民的处罚一样。
《律师法》第三十六条应予废除
《中华人民共和国律师法》第三十六条规定,“曾担任法官、 检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人” 。
我国三大诉讼法对于律师被委托为诉讼代理人或者辩护人未作任何限制,而且除律师可以被委托为诉讼代理人或者辩护人之外,对于参与诉讼代理或者辩护的公民的范围规定的相当广泛,仅规定了“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。”而能够担任诉讼代理人的公民的范围不应该比能够担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的范围更小。《律师法》第三十六条的规定,不仅限制了诉讼当事人、 犯罪嫌疑人的诉讼权利,而且对于曾担任法官、检察官的律师来说,是不公平的。他们除了身为律师之外,还是公民的一部分。《中华人民共和国宪法》第三十三条第四款规定,“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”对于曾担任法官、检察官的律师来说,被委托担任诉讼代理人或者辩护人,不仅是三大诉讼法规定的他们作为律师应当享有的权利,即使他们作为公民也应当享受这种权利。〈律师法〉作为一个专业性的一般法律,不能剥夺国家基本法律赋予公民的权利。
诚然,曾担任法官、检察官的律师,他们担任诉讼代理人或者辩护人,有可能利用其在任时形成的关系影响司法公正,但更有可能利用他们熟稔法律的优势和长期从事法律职业的过程中培养起来的维护法律实施的职业责任感更好的促进司法公正。作为社会的人,每一个人都有一定的社会关系。一般来说,人们在共同的工作中形式的关系,比人们为了某种利益而“拉”的关系更正常或曰更纯洁。几乎所有欲行违法之举的人在熟悉的人面前有更多的顾忌。
在普通法系国家,法官是从从业多年的优秀律师中挑选出来的,法官被誉为法律的宣誓者和正义的化身。在中国,人民检察院是国家的法律监督机关,离任的法官、检察官担任诉讼代理人或者辩护人,有利于司法机关公正司法,也有利提高律师的社会地位和社会影响。
退一步讲,即使确有一部分曾担任法官、检察官的律师,在担任诉讼代理人或者辩护人时,办关系案,影响司法公正,这也不能成为剥夺他们担任诉讼代理人或者辩护人的权利的理由,就像不能为了防止有开锁技巧的人行窃而限制他们的人身自由一样。
扩大诉讼代理的适用范围
是促进公正司法和避免律师行贿、法官受贿的有效途径
《河南法学》2004年第4期刊登的《当前我国法律服务业存在的主要问题及对策》的文章所指出,“从《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《仲裁法》的规定可以看出,我国法律服务市场对市场主体的准入是没有实质性限制的,是向整个社会开放的,只要具备了诉讼行为能力的人都可以直接参与这一市场中来”,但是该文章认为这种立法“存在着重大问题,它造成的最严重的副效应是将法律服务市场人为的分割,使不具备法律服务能力的主体大量涌入市场,鱼龙混杂,对国家的法制环境造成了极大的损害。”因此应该修改这些法律,“取消或限制一般公民参与代理或辩护”。笔者认为,市场,是商品交易的场所。法律服务市场既然被称为市场,就应该是向整个社会开放的。应该允许各种不同层次的商品和服务进入市场。只要具备了诉讼行为能力的人,就同时具备了法律服务能力——只要被服务的对象认可。社会对于法律服务业的需求是多层次的,就像旅客住宿不只需要高级宾馆一样。我们不能以一般旅社达不到高级宾馆的水平因而其收费标准低,冲击了高级宾馆的经营为由而不允许其经营。法律服务主体的扩大对国家法制环境将起到积极的作用而不是损害。应该修改的不是这些法律中的这方面的规定,而是违背《宪法》、《民法通则》和这些法律中的有关规定的《律师法》和有关规章中的规定。
世界先进的法制国家对于公民参与诉讼代理或者辩护业务给予了广泛的自由。《法国新民事诉讼法典》第十九条规定,“当事人自由选任其辩护人,依法律之允许或命令,或者由辩护人代理之,或者由辩护人协助之”。第416条规定,“任何人拟代理或助理一方当事人进行诉讼时,均应证明其受到委托或者接受助理任务。但律师或诉讼代理人(这里的诉讼代理人可能是指法定代理人——笔者注)得免于为此证明。
在法国,当事人可以自由选任辩护人(代理人)。可以选择律师,也可以选择其他公民,任何人均可以代理或助理一方当事人进行诉讼,只要其受到委托或者接受助理任务。美国的法院在审理案件时,律师团有五至六名律师是常有的,复杂的案件坐满律师。律师团至少有两名律师,一个或以上律师助理,秘书助理及顾问人员。大量的律师助理服务来自自由签约人,而不是来自律师所的雇员。在美国这样一个拥有律师数量最多的国家,法律仍然允许非律师人员、非律师所的雇员从事有偿法律服务。据有关资料,美国全国的法官总人数仅两万多人,却有一百多万名律师;日本有两千六百名法官 ,有一万多名律师。而中国有法官23万,却只有13万名律师,美国全国总人口与律师数额之比为300:1。而中国是10000:1。显然在我国更不应把法律服务规定为律师独享的专利。
《参考消息》2004年12月8日第16版刊登通栏标题为《“律师行贿”严重玷污中国司法环境》的文章。
有人用“利益共同体”来评价时下中国内地一些法官和律师的合作腐败,“法官通过律师为自己的权力找到了寻租的途径,而律师则为了打赢官司提高声誉最终获得更多案源”。有关专家将二者狼狈为奸之举称之为“最危险的法制腐败”。
“武汉市中级人民法院腐败案发生后,有人想请一位未涉及此案的律师谈谈涉案律师的有关情况,不想该律师竟一口回绝:“我可以坦白的告诉你,哪个律师没有行贿的经历?”
“哪个律师没有行贿的经历?”与这句话相对应的一句话就是“哪个法官没有受贿的行为?”律师行贿的对象是法官。
市场上的“公平秤”,让雇客自己称买来的物品够不够分量。法官的职业标志是天平,他们是掌握天平的人。但他们掌握的天平应该能够让众人看得到是否公平。这样,才能保证真正的公平。而我国目前法官如何掌握天平,能够看到或者看清的人很少。
律师是最能看到法官掌握的天平是否公平的人,但他们看到了不公平也无可奈何。倘他们凭着对法律的素稔,凭三寸不烂之舌即可挽狂澜于既倒,给人们留下美好的形象也能达到执业的目的,他们何苦要充当行贿的不光彩角色呢?
律师行贿既然成了一种“潜规则”,这就说明对律师来说也是一种无奈的选择。在实行陪审团制度的国家,在审理案件时,法官听陪审团的,陪审团听律师的,律师听法官的。而我国的现状是“你辩你的,我判我的”。如果我们的司法制度能够保证律师的代理和辩护只要有理有据,就能被采纳。律师行贿就会大大减少甚至会消失。
律师作为专业的法律工作者,在审判实践中,本应对法官起到一定的制衡作用,现在却完全颠倒过来,律师与司法人员“拉关系”,渐具普遍性,律师不去钻研法条,而是积极地贴近法官,挖空心思“琢磨”法官。不琢磨法律,专琢磨关系成为当今律师行业的一大怪现象。
造成这种现象的一个原因是律师对诉讼代理和辩护业务的垄断。只有他们才能接近法官。
扩大诉讼代理的适用范围,不仅能使更多的人看到天平是否公平,而且也是避免律师行贿、法官受贿的有效方法。
律师执业资格准入与公民诉讼代理、辩护业务
律师行业实行执业资格准入制度是由律师职业的特点决定的,也是国际上通行的作法。律师是一个智力型服务行业,律师通过自己所掌握的法律知识,技能,为公众提供法律服务,因此并非所有的人都能从事律师行业。实行职业资格准入的作用在于,选择符合条件的人员进入律师行业,而将不符合条件的人排斥于行业之外,保证从业人员的职业素质,提高律师的服务质量,维护律师的社会声誉。我国自恢复律师制度以来,关于律师资格的授予方法经历了考核授予、考试授予与考核授予相结合到近年来的单一的考试授予的变化。实践证明,这些办法各有利弊,但都难以准确地将真正符合律师执业目的——保护当事人合法权益,维护法律的正确实施的人吸收到律师行业而将不能为此工作的人拒之门外。现实中常有一些取得律师执业证书的人,不能或者不能较好的向社会提供法律服务,甚至有损害律师声誉的败类。而中国现有十三万名律师之外的公民中,不乏一些道德素质和法律业务素质都相当高的人。允许他们以公民的身份从事法律服务(同时允许有偿),是民主和法治的需要,从中发现优秀人才吸收到律师队伍中来,也不失为发展律师队伍的一个好办法。
律师制度起源于古罗马。当时的律师,“并非我们现在所了解的律师,而是一个有一些法律知识的人”。(汤维建著:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社2001版176页)“公元前三世纪,僧侣贵族对法律事项的垄断被取消,此后,凡权利能力不受限制的罗马公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格,诉讼代理行为扩大了适用范围。”(肖胜喜主编《律师执业概论》第3页)律师制度是一种扩大和保障当事人民主权利的制度,而不是缩小和限制民主的制度。律师是在法治当中引导、帮助人民行使民主权利的教师,而不是代替人民行使民主权利的特权阶层。律师制度并非以律师对法律事务的垄断代替僧侣贵族的垄断。我国宪法和国家基本法律赋予公民的民主权利不能在《律师法》中被剥夺。《律师法》不能以保护律师行业利益的目的,以律师行业实行执业资格准入制度的形式剥夺或者限制公民在诉讼中的民主权利。律师制度是从质量上保障公民在法律事务中的民主权利,而律师之外的公民在法律事务中的民主权利是民主的数量。没有数量也就没有质量。律师制度如果以限制和减少人民群众在法律事务中的民主权利为前提,将失去其积极意义,甚至与保障法制与民主的目的背道而驰。
律师执业与非律师人员或机构从事法律服务的关系,是专业队伍与人民群众的民主活动的关系。专业队伍引导和帮助人民群众更好的行使民主权利,人民群众行使民主权利的活动,又支持专业队伍的发展。民主愈广泛,律师的执业环境就更好,律师的社会地位就愈高。担心非律师人员和机构从事法律服务会影响律师执业的想法,实在有叶公好龙之嫌。在我国加入WTO、中外法律服务机构及人员同台竞争的新形势下,律师机构如果害怕本国的非律师机构和人员的竞争,近于荒唐。民众的戴歌戴舞不会影响歌唱家、艺术家的成功;群众性的体育活动也不会影响国家队争创世界冠军。与此同理,非律师人员或机构从事法律服务也不会影响作为专业队伍的律师的执业,而且会促进律师制度的进一步完善和发展。
“基层法律服务工作者”是什么?
几乎是在我国恢复律师制度的同时,在20世纪80年代初,经司法行政部门批准,各地均设立了由基层法律服务工作者组成的“法律服务所”。据中国律师网资料,全国基层法律服务工作者担任国家机关、企事业单位常年法律顾问的数量是律师的二倍,代理诉讼业务和非诉讼业务是律师的一点五倍。但在法律上,三大诉讼法关于代理人、辩护人的规定中,只有“辩护律师”和“其他辩护人”,“代理诉讼的律师”和“其他诉讼代理人”,没有基层法律服务工作者的位置。有媒体称他们为“黑律师”、“土律师”。律师们在议论〈律师法〉的缺憾时抱怨,自己是后娘养的,而基层法律服务工作者却是不折不扣的法律的私生子。实际上,他们在法律事务中所享有的权利,只是法律赋予公民的权利的一部分,却被作为司法行政机关对他们的一种恩赐(基层法律服务工作者被允许从事除刑事辩护以外的有偿法律服务),从而剥夺了另一部分公民的宪法和国家基本法律赋予的权利。
黄圣业主编的《律师手册》对律师的概念是这样叙述的:“律师,是熟悉法律,能为社会提供法律服务,国家认可的专业人员。律师业务已经是当今世界通行的行业,但由于各国政治制度和法制文化不同,律师的概念和含义也不尽相同。我国的律师,是指具有律师资格,领取律师工作执照,在律师事务所执业,面向社会提供法律服务的法律工作者。”按照前面的概念,我国的基层法律服务工作者,是熟悉法律,能为社会提供法律服务的专业人员,司法行政机关的批准和法院的许可应视为是国家认可,所以他们就是律师或者是广义的律师;而按照后面的概念或者说是狭义的律师概念,我国的比律师数量多得多的,具有法律服务工作者资格,领取法律服务工作者执业证书,在法律服务所执业,与律师几乎一样面向社会提供法律服务的基层法律服务工作者(一般还简称为法律工作者)究竟是什么呢?法律工作者应该包括法官、检察官、律师、甚至还应该包括警察,包括法学院的教授、讲师、,包括法学研究人员-----法律服务工作者除了基层法律服务工作者之外,作为“面向社会提供法律服务的法律工作者 ”的律师显然也属于法律服务工作者。律师业务也就是法律服务业务;公证业务也是法律服务业务,公证人员显然也属于法律服务工作者。为什么不给基层法律服务工作者一个独立的名称呢?以基层法律服务工作者的名称来联想,律师是否应该是基层以上的法律服务工作者,而不应该或者不能够在基层从事法律服务工作呢?
如果基层法律服务工作者不属于律师,那么,“法律服务所”自然不属于律师机构。但是二十多年来,我国是允许这些非律师人员和非律师机构从事有偿法律服务的。
《律师法》应对其性质给予界定,或作为律师行业的组成部分——如英国的事务律师那样,或作为公民从事法律服务的机构。
〈大河报〉2005年3月1日报道,司法部门撤销了“基层法律服务工作者执业证书”笔者以为,这并非除了律师之外的人均不能从事有偿法律服务了,而是所有的公民都应当享有法律赋予的民主权利。并不需要经过司法行政机关审批了。
(该文初稿于2001年10月,最后一次修改于2006年3月22日)
附件一:
为保障诉讼当事人行使民主权利而呼唤
——与城市早报记者何晖商榷
《城市早报》2001年9月17日11版刊登记者何晖文章,题为《河南律师业的七大“困扰”》(以下简称“何文”)题前引言写道:“在荧屏上那些头戴卷发,身披长袍,熟稔法律,‘凭三寸不烂之舌挽狂澜于既倒’的律师给人们留下了美好的印象,但在现实生活中,提起律师,无论是律师执业人员,还是管理、研究该行业的专家,或是与律师有某种联系的人,都是感慨万千”
笔者的感慨与文中所述有许多相同之处:引题中所述的律师显然是外国的律师,在中国,在河南,“律师的政治地位极其低下”;“律师是民主的镜子,但一些权利机关难见律师的影子”;律师的职业受歧视,执业环境“如履薄冰”;--------但对于文中的“困扰之六,越俎代庖”笔者却不敢苟同。记者无端的将法律服务所和基层法律服务工作者的大量存在视为律师业混乱的一个缘由,这是没有道理的。
“何文”规定,“在诉讼中,只有律师可以办理刑事案件,其他任何法律工作者都没有这个资格。”这不仅是对基层法律服务工作者的限制,而且首先是对诉讼当事人行使辩护权的限制。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定,“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权之外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一) 律师;
(二) 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(三) 犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺人身自由的人,不得担任辩护人。”
法律赋予犯罪嫌疑人、被告人选择委托律师或其他公民担任自己辩护人的权利,“何文”怎么可以限制其只能委托律师而不能委托其他公民(包括基层法律服务工作者)担任辩护人呢?律师的辩护权和其他公民的辩护权同样是来自法律的规定和诉讼当事人的委托,基层法律服务工作者作为公民的一员,根据法律规定,向社会提供法律服务,怎么叫做“越俎代庖”呢?如“何文”所述,刑事辩护本是律师成功的摇篮,而如今一些律师视为畏途。“在80﹪以上的刑事案件法庭上,见不到被告辩护律师”的情况下,有法律服务工作者愿意承办刑事辩护业务,不畏凶险,与律师共担风险,这怎么会“严重影响了律师的执业环境”呢?
“何文”称,“业内人士戏称他们(法律工作者)是‘黑律师’、‘土律师’”。“他们中的一些人已经严重影响了律师的执业环境”。笔者甚感不惑,如文中“困扰”之三、之四、之五所述,影响律师执业环境的是民主制度不健全,律师的政治地位低下,律师的职业受歧视;是立法缺失,致律师执业“如履薄冰”等等。怎么会是与律师同样向社会提供法律服务的基层法律服务工作者呢?
“何文”称,《律师法》受到了方方面面的质疑,“律师们认为,从这部法律来看,自己像是后娘养的。”然而,基层法律服务工作者与后娘养的孩子的地位还差的远。他们虽然与律师同样为社会提供法律服务,但却没有名份,三大诉讼法中皆无他们的地位,他们是法律的私生子!“何文”称,业内人士戏称他们是“黑律师”、“土律师”,笔者以为,如果这里的业内人士属于笔者之类,自称“黑律师”、“土律师”,那是对自己“私生子”地位的抱怨。如果这里的业内人士属于少数“后娘养的”,这样来中伤虽然是私生子但却与己同胞相处者,显然是不道德的。这恐怕是属于律师中的无能之辈,自己没有信心在竞争中提高自己,却以中伤别人以为保全自己之道,是不值得称道的。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(试行)第三十三条规定,“人民法院审判案件过程中,应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利”。无论是律师执业人员,还是管理、研究该行业的专家,或者与律师有某种联系的人。甚或是所有企望社会进步的人们,都该为保证诉讼当事人行使民主权利而呼唤,这才符合法制发展的大方向。
(写于2001年9月)
附件二:谁给这个县级市的司法局和法院这么大的权力?
(不成熟的观点,求教于智者)
据河南省律师协会和省司法厅律师管理处编的《河南律师动态》刊载的消息称,“为进一步治理整顿法律服务市场,规范诉讼行为-----”某县级市的司法局和法院“共同制定了《法官、律师、法律服务工作者办理案件有关规定》,从2002年10月1日起执行。”
“治理整顿法律服务市场”是司法局和法院的职责吗?法律服务市场既然被称为市场,那就同其他的市场如工业品市场、农产品市场和其他服务业市场有着共同的属性。如治理整顿这样的市场的职责属于工商行政管理局而不分属于工业局、农业局和各专业部门一样,治理整顿法律服务市场的职责也不应该属于司法局和法院。因为参与这个市场的主体不仅仅是司法行政系统和法院系统的人。至于法律服务市场是否应由工商行政管理局管理或者应当由什么部门管理,则是一个更为复杂的问题。
“规范诉讼行为”,显而易见是属于立法的范畴,最低也属于司法解释的范畴,更不属于这个县级市的司法局和法院的职权范围。这个县级市的司法局和法院如果要制定什么针对内部人员的有关规定,也只能根据《律师法》、《法官法》和有关规章作出一些更为具体的规定,而无权规定针对“任何机构”、“任何个人”的“禁止”、“不得”如何如何。此“立宪”行为荒唐!
上述《有关规定》中“不允许注册律师以公民身份代理诉讼”也没有法律依据。一个人不论他从事什么职业,职务多高,他都首先是一个公民。他以公民的身份去做法律允许公民做的事情,是不应当受到限制的。若为了内部经济管理,可以规定,律师以公民身份进行诉讼代理的,----(本文写于2005年夏天)
(河南省法学会会员刘治成)