成文于2001年底

    按我的理解，法学的本意与经济学是一致的[1]：在思想基础上，两者都假定追求利益最大化的理性自然人（人是自利[2]的），都崇尚自由主义（人有向一切方向创新发展的自由[3]）；在目的上，它们又共同在为市场经济权利（价高者得的权利）更好的发挥作用而努力做出自己的贡献。“价高者得”的经济（真正的市场经济）是没有浪费的经济，经济学的目的主要在于解释这种经济——为什么这样的经济是没有浪费的？为什么我们需要这样的经济？怎样才能让这样的经济出现或尽可能的出现？还有别的更好的经济吗？——而法是实现“价高者得”经济必不可少和最重要的手段，法学研究的则是如何更好的成为那样的手段。

引言：

什么是法？（私法、民商法是法的本义？但法从来不可能离开国家或类似可以合法使用暴力的组织——这一点是可以肯定的）法的目的是什么？为什么会产生法？

为什么又会产生经济法，经济法的目的是什么？为了适应市场经济发展到一定阶段的需要或者更确切的说是“价高者得”社会发展发展到一定阶段的需要，经济法产生了。经济法从它产生的一开始就注定它在本质上是与市场经济相违背的，于是经济法的真正目的——用本质上与市场经济权利对立的非经济权利来更好的使市场经济权利运转——决定了它的归宿是消灭自己，因为经济法一旦深入人心，成为人类扩展秩序的一部分，经济法就不称其为经济法了，而只是一种制度一种习惯一种传统一种秩序，一种与市场经济权利相容的东西即一般意义上的法。

带着这些问题，本文打算从经济学的角度来阐述我对经济法的理解。

法的起源

在亚当夏娃们的伊甸园里，法是不存在的。在那里，他们生活富裕无忧，和睦相处，各安其所，各得其乐，充分享受着自由的乐趣。尽管没有现代那样的物质条件，但相对于他们的需要来说那时产品是无限丰富的，人们可以按需分配，没有人过的更好，也没有人过的更坏。这时法是多余的，他们也没有意识到。

不幸的是，灾难降临了，伊甸园里的产品再也不可能满足每个人的需要了，简单地说这时如果A满足了，B就不能满足了。于是为了生存为了更好的生存，人们开始怀疑，怀疑一切；开始竞争、斗争，无序的竞争、斗争，整个社会成了一场“一切人反对一切人的战争”。在这个过程中，有一部分聪明的人开始意识到“一切人反对一切人”的结果是大家谁也没有得到什么好处，于是人们开始联合起来，形成组织，并赋予该组织具有凌驾于个人之上的权力，最初意义上的国家出现了，法也由此产生了。

所以法的产生源于经济。有了法社会就有了秩序，有了秩序人们就有了预期，有了预期人们在生活中就可以避免用大量的精力来进行无谓的怀疑和斗争。一句话，法的产生使人类节省了第一笔巨额“交易费用”。

经济法的目的、归宿及经济法产生的原因

经济法是法（学）的一个分支或者部门，按目前教科书或学界通行的定义经济法指的是“调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。”[4]经济法实际上是调整国家和市场经济主体（各种民事主体和商事主体）[5]之间的法律关系的总称，出发点是以整体的经济利益为中心。这里我有两点疑问。

其一，“调整国家和市场经济主体之间的法律关系”是否就是说国家不是市场经济主体，排除了国家作为经济主体的可能性?如是，则与法的本义、经济法的本义相矛盾。按照经济法的本义（也是法的本义），它只是一种实现“价高者得”经济的手段，在这样的经济中各个经济主体在de jure（应然）的层面上是一律平等的。如果国家作为一个主体即超越于一般的市场经济主体而又参与经济活动，然后又由国家来调节其与其它主体之间的关系，那么导致的必然结果是破坏“价高者得”的准则，出现超越市场经济权利的“特殊权利”。

其二，经济法以整体的经济利益为中心？我认为未必。因为好的愿望[6]往往会带来致命的自负，关于这一点早在20世纪40年代哈耶克就做过了精辟的论述[7]。退一步讲，即使承认好的愿望可以带来好的结果，也就是说我承认经济法的确是以社会的整体经济利益为中心为出发点的，但是什么是社会整体的经济利益呢，以此为出发点能维护社会的整体经济利益吗？个体上正确的事情，总体上不一定正确，尤其是在社会经济生活中，整体利益是由不同个体的意见达成的。作为社会整体经济利益的“整体”是一个抽象的概念，以51%的多数作为整体利益来无视49%的其它个体利益，这是荒谬的，况且51%多数里面对整体利益的实现程度往往也是参差不齐的。举一个简单的例子，1个铁匠铺和2个牙医诊所相邻而设，铁匠铺打铁时的噪音（一种污染）严重影响了牙医的工作，于是国家（从社会利益出发）为了照顾整体利益（2个牙医诊所），命令铁匠铺停业或惩罚铁匠铺。试问这种做法合“价高者得”经济的本义吗？显然国家在这里是一种盲动，它误以为铁匠铺的行为损害了社会的整体利益，（可恰恰是国家的行为严重损害了铁匠铺的利益，这是实在的）。实际上，最好的办法也是经济法的本义那就是界定权利，在这个例子里就是发出噪音的权利，如果权利界定清楚了，那么给谁是无关紧要的，价高者得的准则会给出最有效率的安排。（比如权利在于牙医一方，则有可能铁匠铺会把它买过来，而牙医搬走，甚至把房子也卖给铁匠；也有可能采用一种隔音设备，铁匠自己用或送给牙医用，以便继续营业……总之结果是大家都愿意看到的也是符合整体经济利益的）[8]。

为了适应市场经济发展到一定阶段的需要或者更确切的说是“价高者得”社会发展发展到一定阶段的需要，经济法产生了。经济法不是从法一开始产生就出现的，只有当社会出现了太多背离价高者得经济准则的新现象后，而此准则本身靠它自身和原有的法和其它制度无法克服这些“背离”时，人们才以国家的名义以经济法的名义规制那些“背离者”，把它们拉回“价高者得”这一航道上来，而经济法不管是作为法也好作为具体的规则法条也好，最终的目标是要溶入“价高者得”经济这一总的游戏规则中，让此规则能永远百分之百发挥作用。所以，经济法从它产生的一开始就注定它在本质上是与市场经济相违背的，于是经济法的真正目的——用本质上与市场经济权利对立的非经济权利来更好的使市场经济权利运转——决定了它的归宿是消灭自己，因为经济法一旦深入人心，成为人类扩展秩序的一部分，经济法就不称其为经济法了，而只是一种制度一种习惯一种传统一种秩序，一种与市场经济权利相容的东西即一般意义上的法。

参考文献：

1 2001年，经济法基础理论课堂笔记，中国政法大学，付启林，赵红梅，时建中，刘少军。

2 哈耶克，《通往奴役之路》，《自由秩序原理》，《致命的自负》。

3 汪丁丁，《经济发展与制度创新》，1995。

4 公共论丛，1997，《经济自由与经济民主》。

5 漆多俊，《经济法基础理论》，1993。

6 张五常，《经济解释》论文集，2001。

7 张五常，《经济解释》卷一，科学的需求定理，2001。

8 （法）A·雅克曼和J·施朗斯《经济法》，1997，商务印书馆，。

9 周其仁，《新制度经济学引论》课堂笔记，2001，北京大学