近几年，浙江推广特色小镇、小城镇的经验在学界、商界均引起巨大反响，也得到从中央到地方各级领导的肯定，特色小镇的概念开始火起来。以去年的住房城乡建设部、国家发展改革委、财政部发布《关于开展特色小镇培育工作的通知》、国家发改委发布《关于加快美丽特色小(城)镇建设的指导意见》(发改规划[2016]2125号文)为标志，特色小镇开始进入高速发展期。
一、特色小镇的概念、关键点及总体研究、实战对策
特色小镇主要指聚焦特色产业和新兴产业，集聚发展要素，不同于行政建制镇和产业园区的创新创业平台。
特色小镇对产业经济和地方政府均有多重意义，产业经济的意义是：有助于促进我国加工制造行业的产业转型升级，使加工制造、市场和消费同步升级；改善有效供给不足和消费需求的外溢；通过城镇化促进产业转型升级，实现供给侧改革。对于地方政府的意义在于：有助于破解土地等资源空间瓶颈；有助于促进当地产业转型升级；有助于推进当地城镇化发展，改善居民人文居住环境。
与特色小镇治理与发展密切相关的两个关键点值得关注，一个是做为特色小镇基础的土地及其相关规划、规划实施、建设问题，另一个是特色小镇的投资、建设和运营模式问题。
特色小镇不是空中楼阁，是建立在中国大地上的。特色小镇的建设必须从土地开始说起，与此相关法治边界的分析也首先厘清特色小镇建设、发展与土地及其相关事务的关系。
在特色小镇的建设中，政府的职责是提供各种必要的公共治理服务，同时必须将特色小镇公共治理所必要的部分公共事权与财务收益权授予特色小镇的管理主体。而投资运营企业的职责是负责投资、建设和运营特色小镇平台，享受平台所带来的各种收益，包括承担部分公共事务并享受收益做为一般经营收益的补充，根据以上分析，特色小镇具有公共平台性质，同时又具有产业盈利的性质，因此最适宜的投资、建设和运营模式就是政府与社会资本合作的模式，也即PPP模式，
PPP模式正是公共服务领域供给侧结构性改革的重要内容，具备自身特色和融资优势的特色小镇将逐渐在发展中成为PPP模式的标杆领域。特色小镇与PPP模式都是深化改革的新事物，在特色小镇中推动PPP模式必然要厘清其法治边界，特别是其相对传统模式特有的法治边界。
在依法治国的今天，各级政府的治理行为、社会各界的民间组织行为和各种发展行动，都要在法治的框架下进行。同时，在当前中国，依法治国与深化改革是推进政治、经济、社会、文化和生态五位一体全面发展的两大推手。在分析法治边界和相应对策时，必须善于从法治与深改、现实与长远的立体维度去分析和制定灵活对策，如此方可为政府与社会各界得出既立足现有法治与现实措施，又有前瞻性和风险可控性的创新型的法治与发展举措。
二、与土地相关的若干法治边界与对策
特色小镇的立足点、盈利点、风险点都离不开土地，本文就此提炼若干关键法律问题并总结了相应对策。
1、基本土地制度、总规与用地计划的关系是考虑项目投资、建设与运营的起点。
特色小镇是基于城乡结合概念的特色产业综合体平台，根据国家基本法律制度和各专项法规、政策，其建设必然涉及到按所有制区分的两大类土地，国有土地和集体土地。不包括城中村，城市土地大部分属于国有土地的范畴。农村土地除了已经被国家依法征用的土地外，则属于集体土地的范畴。
国家对土地是实行用途管制，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）的相关规定，国家通过编制土地规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用土地，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
在具体的土地管理中，《土地法》《土地法实例条例》等法规均规定了总规、用地计划、用地指标按省、市、县、乡镇由上至下进行编制、审批，相关指标则据此层层分解。
因此特色小镇的用地不仅仅关系到一般意义上的城市建设用地（国有土地或国家征用集体土地），也包括了集体土地中的产业建设用地、农用地，甚至宅基地、住宅等，有关特色小镇的决策应通盘考虑土地及其附属建筑的状况。
2、特色小镇建设小镇用地规模首先受到国有土地指标的约束
特色小镇的投资、建设和运营主体最关心的城市建设用地、特别是征收集体土地转为建设用地受到土地总体规划，土地年度利用计划、用地指标和相关法规的严格约束。
其中关于国有土地指标的特殊规定会影响投资主体对特色小镇建设规模的预期。
比如以下法规:
（1）《土地法》第四十三条【建设申请使用土地的原则】
任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
（2）《土地法》第四十五条【征收权限与农转用审批】
征用下列土地的，由国务院批准：
（一）基本农田；
（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；
（三）其他土地超过七十公顷的。
征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。
征用农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。
对此，除了努力争取国有土地指标或将一些有特殊政策的地区做为投入首选地区，比如列入国家、省试点的特色小镇或位于贫困地区的特色小镇之外，还可以利用一些复垦折算指标的政策和拓展集体土地的合法利用空间，其中拓展集体土地的空间既可以发展生态农旅结合的产业，也可以按比例拓展一定的其他产业服务和生活服务设施。
3、小镇建设中的集体土地利用问题；
由于国家对城市建设用地指标的严格约束，特色小镇基于其特有的发展内涵，不得不把土地利用空间的需求更多地投注到集体土地的开发利用上。
依据前述提到的《土地法》第四十三条的相关规定和第五十九条【乡镇建设使用集体土地】乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设;建设用地，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。
在特色小镇的先行者中采取的可行合规方式有，以投资方与集体方入股模式获得集体建设土地使用权，对集体农地可以采取土地流转或入股模式，对于农村住宅或原有小镇非农住户住宅，可采取流转后租用或保持原状的模式，而对于城中村（包括棚户区），可以在入股模式后采取政府允许的毛地出让模式，即在服从城市规划的前提下，投资方先与集体方合股成立公司，再由政府发布不承担征用土地责任的公告，由欲用地方与集体方自行商议土地征用的事宜，这样就可以在招拍挂的同时最大限度保证用地方获地的权利。
基于以上对特色小镇相关土地法规的分析，总而言之，在特色小镇项目启动前，应当对小镇可用的土地情况进行基本疏理，对土地按所有制、土地现有规划用途等进行细分归类，分析土地转化为特色小镇用地的可行路径，并到当地国土管理部门、相关主管部门和实地深入了解，包括总规、用地指标、土地征用或流转情况、招投标程序、当地地理状况等，在此基础上制定相应对策。这些对策中应当包含根据最新的法规与政策趋势不断进行创新试点的内容，唯有如此，特色小镇的治理与发展才有活的灵魂，才能呼应双创的内核，
三、特色小镇PPP建设模式的若干法治边界
在地方政府债务高筑、土地财政难以为继的今天，公共服务产品供给模式需要探索更多出路。以《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发【2014】60号）、财政部《关于推广运用政府与社会资本合作模式有关问题的通知》财金【2014】76号）、《国家发改委关于开展政府与社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）文为标志，中国政府开始大力推动以PPP模式为代表的公共服务产品供给模式改革。
特色小镇由于兼具公共服务平台和产业发展系统的特性，PPP模式无疑是建设模式的首选。
（一）有利于特色小镇采取 PPP模式的法规与政策变化
1、对地方政府传统投融资模式的限制性政策纷纷出台，有代表性的是是《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》国发〔2014〕43号文和对房地产的一系列宏观调控政策，宣告地方政府发债和土地财政均受到严格约束，同时又出台一系列有助于推广PPP模式的政策，对各级政府将公共服务产品的传统投融资方式转到PPP方式起巨大的拉动作用。因此，在这一打一拉的政策组合拳引导下，各级政府投资市政基础设施和产业发展平台设施等领域时开始努力尝试PPP等创新模式，风头正劲的特色小镇无疑也成为这一大潮中的开拓先锋。
2、政策性资金的支持对于特色小镇的建设具有很重要的引导作用，近期，从中央到地方都出台一系列包含有关资金支持内容的特色小镇指导文件。
比如中央部委资金支持政策有：
《住房城乡建设部国家发展改革委财政部关于开展特色小镇培育工作的通知》(建村[2016]147号)在组织领导和支持政策中提出两条支持渠道：一是国家发展改革委等有关部门支持符合条件的特色小镇建设项目申请专项建设基金；二是中央财政对工作开展较好的特色小镇给予适当奖励。
地方各极政府及农业发展银行和国开行等政策性银行也出台了一系列有利于特色小镇的支持政策。
巨量的政策性资金支持，无疑进一步增强了PPP等创新模式通过特色小镇项目落地的可行性，也促进PPP模式更快地完善与推广。
（二）特色小镇采用PPP模式时的财政承受能力分析和预算约束边界
特色小镇在采取PPP模式建设时，根据《财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知》（财金【2015】21号）文，政府必须要进行财政承受能力分析，根据相关法规规定和实际操作案例，财政承受能力分析包含了PPP项目全生命周期过程的财政支出责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入等，而且论证结论将做为政府财政部门联合其他部门管理项目规划、设计、采购、建设、运营、维护等全项目全生命周期的依据。
其中一个关键性指标是每一年度全部PPP项目占一般公共预算支出比例应当不超过10%。
社会资本方关注或参与财政承受能力分析的意义是：在规划、设计阶段，提前识别不可行项目，减少投资风险，将资源聚焦于可行范围内的项目。在其后阶段，通过与实际运营数据的比较，可做为增收节支、风险控制、模式调整等相关经营决策的基础依据。政府进行财政承受能力分析时，由于分析与应用的周期长，分析对象与参数复杂，必要时可根据相关文件规定聘请专业中介机构协助。
（三）PPP模式中公共服务产品相关收益与产业培育问题
根据财政部《政府与社会资本合作物有所值评价指引》等相关文件，PPP项目必须要进行物有所值初始定量评价、定性评价和中期评价，以作为判断是否采用PPP模式代替政府传统投资运营方式以及评估已执行PPP项目物有所值实现程度。
综合国务院办公厅《关于加强和规范新开工项目管理的通知》国办发【2007】64号文等文件和实际操作案例，新建PPP项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。
社会资本可以通过物有所值分析和项目可行性研究等，分析公共服务产品产品直接收益，即特许权让渡、政府采购服务或缺口补偿等三项收入内容是否足以保障社会资本的投入得到相应回报，同时还要考虑社会资本在特色小镇所发展非公共服务产品的各项产业的参与模式，这也关系到社会资本在特色小镇中的回报。而政府也要通过物有所值分析和项目可行性研究，分析所培育发展产业的社会经济效益是否与前期政府与社会资本的大力投入相称，特别是有大量政策性资金支持的背景下。
实际上，社会资本在特色小镇的整体建设与运营过程中，要全程参与投资、融资、建设、运营，管维、退出等整体过程，对社会资本综合实力或者资源整合能力要求很高。特色小镇能够给予社会资本的回报，包括特色小镇公共服务产品的回报，最终只能从小镇所培育的产业发展效益中体现出来。因此，参与投资的社会资本一定要高度重视特色产业培育在特色小镇运营中的作用，将特色产业视为特色小镇生存与发展的生命线。政府也要在项目运作过程中，切实起到政策支持与监管作用，适时调整相关策略。
为丰富政府公共服务产品的运营手段和提高运营水平，2006年12月21日国家发展改革委、中国证监会联合发布《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》，明确了可进行资产证券化PPP项目的范围及标准。
PPP项目结合资产证券化，能够快速盘活缺少流动性的特色小镇固定资产，将大量基础设施提前变现，加速市场间资金流动，使社会资本能够提早退出，并吸引新的资本介入以优化资本运营结构，特别是在项目实施阶段引入有利于产业培育的新资本对项目未来成长性非常重要。因此社会资本在采取资产证券化手段时，应将PPP项目风控的重心从增信担保转移到PPP项目未来现金流，重视考察基础资产的成长性，以便获得资本市场或其他专业特色小镇运营商的认可。资产证券化不仅是融资模式，也是获利退出模式和运营资本优化模式，如何通过资产证券化来完善特色小镇PPP运营模式，值得各界探索。
综上所述，特色小镇和PPP模式都是近年国内大力推动的公共服务产品创新领域，各种新政策和企业创新在不断推出。如何将PPP模式与特色小镇建设紧密结合，推动两个领域在法治基础上顺应深改大势，协同发展，需要法律、咨询和会计师、设计师等专业知识服务机构和人员的深度参与。特别是项目前期，专业律师对项目法治边界所包含的原则与参数进行分析，并通过系列合同展现出项目所需法治框架，和在此基础上专业咨询师、会议师、设计师对各种技术、经济参数及相关政治、经济、社会背景的可行性研究，对正确分析项目前景、控制项目风险，奠定项目成功基础起到至关重要作用。专业知识服务贯穿整个特色小镇PPP项目的整体流程，特别是当前特色小镇和PPP模式正处于不断改革完善的特定阶段，专业知识服务之意义尤其重要。甚至可以认为，专业知识团队把握着整个特色小镇项目的灵魂，拥有优秀的专业知识团队就拥有了特色小镇治理与发展的创新灵魂。实际上，专业知识服务之意义不仅限于单个项目，更重要的意义在于众多示范特色小镇PPP项目的建设经验积累，提炼出的优化模式与政策成果，最终促成特色小镇模式和PPP模式的完善与发展，在中国大地上遍地开花。
来源：北大纵横 作者：黄军