近期支付宝股权由外资股东控制转为马云控制的内资公司持有引起广泛争议，知名媒体人胡舒立女士的质疑文章和与马云的短信辩论，随后马云专门召开发布会来澄清，进一步引发了业界对协议控制（即新浪模式，本文也用英文简称VIE）的担心与辩论。遗憾的是，这个重大财经法律问题的讨论，却缺少中国电子商务法律界的声音，为此，笔者斗胆抛砖引玉，基于媒体披露的事实，根据中国法律进行分析，供读者参考。

　　这次支付宝股权争议涉及到这么几个法律问题，第一，股权转让本身是否符合中国法律的规定，如果确如雅虎所言未通知并经其同意，控股权转给马云是否有效？第二，支付宝之前股东原来的股权协议或者公司章程履行了到现在，遇到中国政府新法令生效，怎么办？第三，支付宝是否可以通过协议控制方式实现海外控股或者上市？本次事件是否可能是新浪模式的转折点？第四，中国对第三方支付的监管是否符合国际惯例，是否满足我国的WTO对外市场准入的相关承诺？第五，对第三方支付的监管是否符合电子商务的市场规律和实务需要？

　　关于第一个问题，除非文件作假，估计股权转让效力存在瑕疵的可能性不大。由于支付宝原来的股东和现在的股东无论是谁，支付宝公司本身都是中国法人，属中国法律管辖，因此，此股权转让的判断应当适用中国法律，以美国或者其他法律作为判断依据是不正确的。根据媒体披露的材料看，支付宝的原来股东并非雅虎，而是雅虎控制下的避税岛公司。这个避税岛公司只要出具了相关文件，经中国商务部门审查，批准，再由浙江当地工商部门变更工商登记，则此次股权转让即是合法的，有效的。由于涉及几个政府部门的审查，文件真实性和法律方面出现瑕疵的概率不大。至于雅虎美国公司董事会是否知情，是另外一个事实和法律问题。美国雅虎无论是否知情，这是事实问题，要看证据而定。只要支付宝的直接股东作出的文件是真实的，股权转让就是合法有效的。如果美国雅虎有确凿的证据证明当事人有违约行为，可以遵循相应法律途径解决。

　　第二，合同履行过程中遇到法律不能的，可以解除，相对方不能请求继续履行。

　　支付宝公司成立到现在，各股东存续到现在，为什么现在必须更改股东为内资？这是外界普通公众难以理解的问题，但在法律上这却并不是一个新的问题。从根本上来说，由于央行发布了《非金融支付机构管理办法》，2010年9月1日生效，为各第三方支付企业预留了一年的过渡期，2011年8月底为最后期限。也就是说，过去第三方支付企业没有获得牌照，合法性普遍处于不确定状态，笔者就曾在2009年撰文提示业界注意刑法修正案出台后带来的相关刑事法律风险。马云过去曾口头表示如果国家需要支付宝可以交给国家，这实际上也与支付宝的法律状态不确定有关，因为合法的财产和经营行为受法律保护，如果不是出于法律风险的考虑所谓捐给国家一说就没有必要。现在，政府出台了规章，第三方支付业务的合法性问题解决了。估计今后马云大概再也不会提国家如需要可以捐出去的话了。

　　央行出台了这个新的规章第10条规定了具有实际控制权的主要出资人的条件，这个条文中并没有明确排斥外资的市场准入。涉及外资的是第9条最后一款“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由中国人民银行另行规定，报国务院批准”。第10条最后一款是“本办法所称主要出资人，包括拥有申请人实际控制权的出资人和持有申请人10%以上股权的出资人”。从这里“拥有申请人实际控制权的出资人”的措辞来看，比较少见地在规章里面使用了公司修订后引入的“实际控制人”的概念，由此可以推测，央行在起草发布该规章时应该已经考虑到了很多第三方支付企业事实上存在协议控制的情况。结合上下文，是不是可以做这样的分析和推测？央行的意图是外资不能通过协议控制方式申请牌照，所以该规章才要求申请人提交出资人证明文件以实现对这方面的审查。外资第三方支付企业可以申请牌照，这不同于其他对外资不开放的领域，政策给出了空间，但这个空间是国务院最终决定。

　　新法令使得股东继续原来的状态会造成无法获得牌照的事实，或者，根据新法令的规定，合资企业获得支付牌照是需要国务院批准，从企业角度来说，是否批准处于难以预测和确定的状态。由于中国很少见到国务院批准企业投资这样的事情，我个人倾向于认为这种情况可以认定为属于合同法上合同履行遭遇法律不能的情形，就好象北京开奥运会，上海开世博会，已经签订并履行了几年的户外广告合同，由于政府整顿户外广告无法继续履行，怎么办呢？依照合同法110条的规定，不能请求继续履行。支付宝股东之间的合同或者章程也是这样的，由于政府出台新的法律造成原来的合同无法继续履行，那么原来的合同可以解除。合同解除之后，另一方的合法民事权益当然也应当受到保护。在支付宝这个事情上，就是原来股东如何获得合理的补偿问题，这个问题属于市场问题，应当由支付宝的现在股东与原股东通过谈判完成。

　　由于新法律造成合同不能继续履行，当事人解除合同，这不属于当事人的过错或者原因，因此，无关诚信问题。这次雅虎和孙正义都对马云的诚信提出质疑，由此引起国内外商界和媒体对马云的诚信猛烈抨击，可以看出，雅虎和孙正义以诚信质疑增加谈判砝码的策略是成功的。

　　可以小结一下，央行是否曾表示协议控制和外资控制第三方支付需要国务院审批，这是这场争议的症结所在。在国内目前舆论环境下，要说马云没有一点利用央行的要求内资控股的私心而实现排斥雅虎和孙正义，那是很难让人相信的。但笔者认为只要马云所说央行不接受协议控制的说法属实，那就是在商言商，合理利用对自己有利的规则，不必上升到丧失诚信的高度。我拥护胡舒立女士批评央行的权利，但不能同意她缺乏法律分析支撑的观点。

　　第三，协议控制是否可以获得支付牌照，取决于央行的监管态度。

　　通过协议控制实现中国互联网企业海外上市，或者换言之，即海外上市公司在中国通过协议方式获得从事互联网等中国禁止外资参与的业务，这是过去十多年来中国互联网很多公司的经验，由于始作俑者是新浪，故被称为新浪模式，也是引发此次争议的根本原因，国外资本界指责我们为什么其他公司可以通过新浪模式而支付宝不能？如果国内确有相关规定，这是需要相关管理机关给出理由和态度的。首先，是否准许第三方支付领域外资市场准入，这个要研究当年我们的WTO承诺，看是否有相关规定，有规定就是国际义务，应该开放；如果没有（鉴于当时这个产业在中国没有，在美国也没发展起来，因此笔者估计直接提到不太可能，要看有没有间接或者笼统性提到的。另外，笔者个人在央行这个规章问题上与央行可能意见未必一致，我认为第三方支付实质是金融信息服务，这个规章最好叫金融信息服务管理办法，支付机构是信息服务机构，也是准金融机构，参照金融机构进行管理），开放与否即开放程度是国家主权范围内自己决定的事情。中国政府虽然对新浪模式未明确反对，但也从来没有见到过正式表态支持。因此，将第三方支付列为涉及金融和数据安全的领域限制或者不准外资进入，政府是可以做到的。但是，银行业也没有完全禁止外资参与，第三方支付领域是否完全禁止，需要国家高层予以考量，我个人的建议是限制外资参与而不是禁止。跟银行采取相同或者基本相适应的对外市场开放态度。同时，需要引起注意的是，第三方支付涉及的面比任何其他金融业都更广，用户群体更大。

　　第四，对第三方支付的监管是否符合国际惯例，是否满足WTO承诺？

　　这个前文已经提及，不再重复。

　　第五，对第三方支付的监管是否符合电子商务的市场规律和实务需要。

　　我们研究过贝宝（Paypal）的在线用户协议文件以及一些案例，其将自己定性为代理的角色，并明确自己不是银行，是信息服务提供商。由于第三方支付交换和处理的是支付指令，又牵涉到大量用户个人信息和沉淀资金安全，因此，尽管专业界提出了依照行政许可法央行无权通过规章设立行政许可的问题（这个问题不知道央行是如何解释的？），但央行还是设立了行政许可，由于是既成事实，只能理解为央行作为监管部门，职责所在，对于第三方支付这一新情况先行先试，防范风险，积累经验，今后再立法规范管理。

　　目前的第三方支付监管主要体现在市场准入的门槛，虽然与银行相比这个门槛不高，但是，考虑到第三方支付实际是大量的小额支付，在线实现，自发而设立企业不少，如果市场准入过高，则有可能像银行一样，由于竞争不充分出现银行业务虚高定价的局面。牌照也会成为资源。因此，我个人认为牌照门槛可以有，但不宜过高，事实上，也确实没有见到多少混乱的行业由于设立门槛就马上监管得好的先例。央行目前设置的第三方支付的市场准入门槛还是显得过高。预计在明后年随着过渡期结束，竞争弱化的局面可能就会出现。这对于消费者不是一个好消息。

　　第三方支付虽然不是传统的金融机构，但由于涉及大量用户个人信息，涉及沉淀资金等风险和问题，应参照金融机构进行监管，特别是在业务流程等制度建设方面，应当加强预防和专业审查，这方面建议央行考虑组织专家编写第三方支付企业内控的相关法律指引，并通过引入独立中介机构进行审查等方式，通过独立的社会力量而不仅是政府力量加强风险控制。

　　如果掌控第三方支付的个人和金融交易数据库，由于这些数据根据法律规定都应是实名和真实的，则一旦这些数据被情报机关所掌握，通过数据挖掘，可以了解和控制相当大数量的社会精英的信息，另外还涉及到反洗钱和跨国犯罪等问题，因此，在满足WTO承诺的前提下，采取稳妥的做法，我个人认为是可以的。