来源：中小企业知识产权保护网 作者：王鸿超律师
[摘要]马先生以著作权侵权的诉讼的胜诉的可能性几乎没有。马先生应当考虑另一路径来保护自己的权益，比如反不正当竞争法。
纪录片《舌尖上的中国》反映了中国各地美食生态，该片通过介绍中国特色食材、中国美食特有气质等，展示了中国历史悠久的饮食文化，揭示了国人在饮食上的探索、研究、创新和贡献。该片自5月在央视播出后，“舌尖热”席卷中国。
但是与之俱来的是法律纠纷，先是纪录片海报窜改了画家许钦松的山水画《岭云带雨》，然后以该纪录片制作的同名图书又被作家马明博指控侵犯其作品著作权，该同名图书是由央视授权出版。
早在2006年，马明博与其妻肖瑶通过收集整理，一同编辑了“文化名家系列”图书，并由中国青年出版社出版。《舌尖上的中国——文化名家话名吃》作为该系列图书中的一本，收录了众多文化名人写美食的散文。2012年6月，经过整理、充实，《舌尖上的中国——文化名家话名吃》一书单独再版。
央视版本的同名图书《舌尖上的中国》，主要呈现了整部央视纪录片的信息，包括解说词、视频截图等。除此之外，编者还提供了30余种主要食材的相关资料、全书美食地图以及15篇名家说美食的随笔散文。
马明博夫妇的《舌尖上的中国——文化名家话名吃》，全书的名家散文篇数达近百篇。因为篇目众多，该书确实涵盖了《舌尖上的中国》一书中的15篇名家散文。
马明博夫妇认为，央视编著并由光明日报出版社和凤凰传媒出版的《舌尖上的中国》一书，不仅书名及主题与两人汇编作品相同，而且其中15篇名家散文的选编方式及内容完全抄袭自二人书籍，三被告的行为已构成严重侵权。
马明博夫妇以被告未经著作权人同意，擅自出版同名汇编作品，侵犯了两人的署名权、作品修改权、作品改编权、保护作品完整权、作品汇编权为由，将三被告诉至法院，要求法院判决对方停止侵权，停止书籍使用《舌尖上的中国》的名称、停止在任何电视广播及网络播放此书籍内容，并承担案件的诉讼费用。
笔者(中小企业知识产权保护网)也看到了马明博的这本书，马明博先生在本书的前言中说他已经和绝大多数汇编文章的作者或其后人取得了联系，征得了他们的许可。不过，这种许可应当只是一种普通许可，没有任何排他性(即使在同类题材上)，即马先生无权禁止他人从作者或其继承人那里获得授权并加以利用。所以说，央视完全有可能获得这种许可，获得使用的合法性。
也就是说，如果央视从这些作者或其继承人或其授权管理的机构获得使用许可的话，那么马先生无法阻止央视使用这些散文或随笔，尽管他使用在先。
本案，著作权法除了考虑上述散文内容外，还会考虑其文章选择、编排方式是否具有独创性。马先生在其作品中没有说明编排的方式或依据的理由或标准。我们从外观来看，他只是把一些名家撰写的美食类的散文编排在一起，单纯的这种编排，缺乏独创性。
著作权法第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
由于马先生对内容的选择或者编排并未体现出独创性，所以其图书不属于法律上的汇编作品，并未因汇编行为产生新的作品著作权。
对于书名，即使马先生首先发明，但是由于书名太短，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义“作品”的要素，不能获得著作权法保护，这在云南高院审理的赵继康诉曲靖卷烟厂侵犯《五朵金花》著作权及不正当竞争纠纷案中已经有定论。
所以，马先生以著作权侵权的诉讼的胜诉的可能性比较低。马先生应当考虑另一路径来保护自己的权益。
在法律上，图书的作者属于反不正当竞争法上的经营者，这已经被法律所认定。本案中涉嫌侵权的央视、光明日报出版社和凤凰传媒与马明博夫妇在销售图书上的业务构成竞争，属于同业竞争者。
对于书名《舌尖上的中国——文化名家话名吃》，其实属于商品名称，而商品名称是为了区分其它类别的商品而使用的商品的称谓，它包括通用名称和特有名称。
通用名称是为众所知的一般名称，比如图书，这种名称区别于桌子、电脑等商品名称，通用名称的结构也是树状的，比如图书下面依据不同的标准还包括电子图书、畅销书等。这些都属于商品的一般名称，代表着某一类或某一小类商品。通用名称所对应的商品的经营者数量及特定商品数量并不是惟一的，而是比较多。
而特有名称，就不一样了，它只为一个经营者所使用的商品名称，用以特别标注自己的商品，区别于其它经营者提供的同类商品，比如逐梦网，这里《舌尖上的中国——文化名家话名吃》。在区别性这一点上，它类似于商标。
其实经营者完全可以把特有名称注册成商标，从而排除他人使用。我国商标法一般来说，授予注册商标专用权，排除他人在相同或近似商品上使用与注册商标相同或近似的商品。对于未注册商标的使用人一般不具有排他性的使用权，但是如果未注册商标通过使用形成了一定的知名度，那么商标法可以提供一定限度的保护，比如具有优先注册权，更重要的它可以获得《反不正当竞争法》的保护，具有知名度的未注册商标一般对应着反不正当竞争法中的知名商品的特有名称。
人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
也就是说，如果在“舌尖上的中国”确实是马明博夫妇首先使用并且该图书已经形成了一定的知名度，那央视使用“舌尖上的中国”已经构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任，包括停止使用及进行赔偿等。