购房人死亡的一手房买卖纠纷
争议焦点
业主断供，银行是否可以仅起诉开发商，而不起诉业主；抵押权人死亡时按揭合同的终止条件还是解除条件；因业主死亡引起的断供是否产生违约金；对于因抵押人死亡引起的断供开发商是否承担担保责任；银行是否可以追索抵押人死亡后的违约金、利息；抵押权产生于按揭合同抵押登记之时，还是抵押房产产权抵押登记之时。
基本案情
建行市分行于2010年起诉小业主和开发商，法律文件尚未送达即撤诉。2011年建行市分行再次起诉开发商要求其承担连带责任，代偿小业主截至
案件审理过程中查明，按揭合同履行期间小业主因贩卖、制造毒品罪被法院判处死刑，并处没收全部个人财产，并于
判决结果
一审法院认为该案应当适用物保优先原则，但刑事判决书判决没收抵押人的个人财产，因此，抵押物已经灭失，只能由开发商清偿全部本金、利息及逾期利息。一审判决作出后，开发商依据《刑法》有关规定提出上诉，主张小业主的个人财产被没收之前，其所负正当债务需要以没收财产偿还的，银行作为债权人请求偿还时，可以得到支持，因此抵押物并未灭失。二审法院审理后认为，刑事判决没收个人财产不属于抵押物灭失的情形，银行应当先向作出刑事判决的法院申请行使抵押权，不足部分才可以向开发商主张。由于银行在未行使抵押权的情况下，直接起诉开发商，造成其请求的债权是否存在，以及债权的具体数额均无法确定。因此，二审法院判决撤销一审判决，驳回银行的诉讼请求。
律师分析
该案的特殊之处在于按揭银行单独起诉担保人，要求担保人代偿借款人的全部债务。所涉及的法律问题包括：第一，根据物保优先原则，存在是否遗漏必要共同被告的问题；第二，抵押人死亡是按揭《合同法》等的终止条件还是解除条件，死亡是法律事实还是违约行为；第三，通知解除是否是银行解除合同的必经的法定程序，开发商提供的担保是否包括抵押人死亡情形；第四，银行是够可以追索抵押人死亡后的违约金、利息；第五，仅办理了按揭合同抵押登记，抵押权是否有效。
是否适用物保优先原则，首先要确认抵押权是否有效，本案中的抵押物尚未办理产权证，因此，如果以此确认抵押权无效，则银行可以胜诉，其他几个问题仅影响其胜诉金额。但是，银行并未提出该主张，这是终审败诉的主要原因之一。从该案的判决可以看出，两审法院均认可按揭合同的抵押效力，均认为按揭房屋在办理房地产证之前已经是小业主的个人财产。
值得注意的是，二审法院认为，银行应向做出刑事判决的法院申请行使抵押权，这无异于认定刑事判决可以改变不动产诉讼的管辖，显然缺乏法律依据。本律师认为，银行行使抵押权的申请仍应向不动产所在地法院提起诉讼，银行可以将小业主的继承人列为被告，以便处理抵押物。当小业主的继承人愿意继承该房产时，其当然地成为支付按揭的义务人，如果不愿意继承该房产，也解决了该案诉讼主体的列明问题。否则，行使抵押权的诉讼请求就没有相应的被告。
律师提醒
当抵押物和保证同时存在的情况下，应首先处理抵押担保物，不能放弃抵押担保权，而直接要求保证人承担保证责任。同时，连带和一般担保亦应当分清楚，对于一般担保担保人而言，其享有先诉抗辩权。
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