所谓特殊规则,一方面其核心部分依旧就是法律,但更多是指具体的执法与司法活动;另一方面其现实表现还包括隐含的、潜在的,人们习以为常的非法律性的社会习惯与交易规则。一般认为,自从人类出现了法律之后,关于善法与恶法的争论就没有停止过。不独如此,许多学人也认为,无论什么样的法律都成为了统治者的工具;并且,服从者得免于专政工具加于己身的身体刑而意识形态与日常生活遭受专制奴役,不服从者必受身体惩罚且基本权利遭致绝对暴力的残酷打压。
在世界法制史上,自然法学派“恶法非法”的文化理念源远流长,影响深远;但几乎同时期,实证法学派提出完全相反的说法“恶法亦法”。亚里士多德说:“法治应包括两重意义,已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”不过,他在给定义了“法治”的“良法”源流之后,随即又实用主义地指出:“人民可以服从良法,也可以服从于恶法。”对于法治与人权的关系,连科学社会主义的鼻祖马克思也说:“只是由于我表现自己,只是由于我踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西,因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受到现行法的支配。可是,追究倾向的法律不仅要惩罚我所做的,而且要惩罚我在行动以外所想的。所以,这种法律是对公民名誉的一种侮辱,是一种危害我的生存的法律。”
不过,倘若是从经济学与社会学比较社会利益的角度来看,则未必如此简单与清晰。因为没有一个社会主体可以不同所处社会发生各种联系,作为人权主体的“我”与受到法调整的“我的行为”其实是一体的,在不重视人权的社会尤其如此。如一,表现在公权力方面,在专制主义政权居于巅峰时期,统治者一般是不会因为一个人侵犯了规则,在惩罚他的同时,也去重视保护他未曾滥用的权利的,相反还可以因其犯错而自由裁量地剥夺他本应享有的其他基本权利。如二,表现在社会服务方面,至今没有一个机构将有偿接受服务的人的人权与即时需求统一起来。比如说,一个人生了病上医院,他选择哪家医院,就意味着“他”和“他的身体”是一体的,但是一旦他选定了,就意味着他几乎全部的人身权基本上都转交给某家医院了,外科医生甚至有可能切割了健康的器官。对此就可以说,对这个病人而言,一方面,“他”可以称之为“精神上的他”或“他的意志”。另一方面,由于“他”生病了,依照其所处环境条件就规则角度而言,“他”至少需要借助和服从三种主要的规则。其一,自由权(表现为自由意志)支配下的“他”,可以选择治疗或不治疗自己的疾病,以及是否选择某个医院;其二,一旦选定某个医院,就得服从该医院拟定的各种规则,即服从该院的各项治疗、收费和管理措施,以及医疗过程中的正常失误和部分医疗事故等规定;其三,因为病人、医院之外还存在社会医疗管理规则,病人可以寻求公力救济,从而维护或降低医疗活动对自身权利的损害程度。可见,哲学上的思辨与定义分割,在法学,特别是法律领域只表现为一个法律人格(表现为公民基本人权或权利)与法律行为(客观方面)的理论区分。
在笔者看来,特殊规则之所以特殊,并非因其神圣与崇高,相反只因为它天然的暴力与极端的利己属性。而特殊规则社会之所以特殊,并非因其复杂和不可治疗,相反如同剥洋葱,越往里剥就越简单与势单力孤;但又为什么其组织结构与外在的暴力能力(以绝对控制军事权、立法权与司法权为根本方式)越来越坚不可摧呢?本质的原因是因为行政权实际控制了整个社会,其垄断性、绝对性与首长意志决定一切,使得行政权达到为所欲为的地步。
特殊规则的天然暴力与极端利己的属性,具体表现在社会的两大方面。一方面,法律繁杂与政治黑暗,是规则最易为专业人士与资本人士操控的主要原因。从先秦时期老子所云“法令滋章致使盗贼横行”的另一个角度结合“法律是政治的晚礼服”这个举世公认的法治、非法治及其弊端原理来看,可以说法令越多、规则冲突就越多,漏洞就更容易放大,而人们的非道德、非关良知与公理的行为就一定会越来越多。如果公权力代理人毫无法理(或称“公理”)之德(职业素质与操守),法令的漏洞与公权力的交易,完全可以轻易地产生和形成许多直接及间接的技术性的牟利空间。其中,发生在现实经济领域的直接牟利空间,一般发生在公司财务活动和资本市场中间;间接牟利空间,一般发生在律师、注册会计师,以及握有相关公权力的人们中间。因此,既然法律一般都是经由对现实社会各方面行为及关系表现的抽象和总结后,所进行的规则制定与调整活动,那么,人们自然可以通过学习来掌握“前辈”及“高手”们的方法、手段并由此进行创新。从“恶法亦法”的实用主义的逻辑——只要是法定立法机关或当位行政机关作出的规则,无论“良法”还是“恶法”,人们都得服从。此种环境下,人们从事社会活动的行为日趋复杂化,就在客观上表现出近乎“邪恶”的特征。潜规则和阴暗交易规则一旦为全社会所熟知,事实上就可以定义为习惯性规则了。顺乎这些行为之上的,当然是人们理解与看待规则的态度。一旦社会成员从幼儿园时起就知道贿赂至少可以确保老师不体罚或辱骂自己,或者只要当上“官”就有小朋友送来玩具等礼品,实际上就说明,特殊规则在影响人们行为的同时也影响着人们的价值观与思维。此时,特殊规则其实就只是一般规则的一种特殊表现形式。之所以这样讲,是因为二者都已经被人们现实地加以遵守与适用。就实用主义或实现方式的角度,因而也可以说,假如一个人对通过普通的商业与经济途径获得财富不感兴趣,那么,他通过研究系统的刑法分则及逐年添加的修正部分,以及两院一部的司法解释与政策,即已事实上掌握了特殊的商业与经济手段——如何顺利实施实质的犯罪(实际上法未规定为犯罪的行为不能称之为犯罪,改变某种系属方式或关联点的方式来规避法律只是其中之一)而行为不被科处的合法的牟利手段。如此可知,从相应角度来看,既有的规则即为合法性犯罪的操作指南或手册。
另一方面,法不在于无法可依,而在于缺乏公众意志基础的立法不公和过分趋求私利,使得特殊规则越来越多;而特殊规则通过法律形式转变为实际运行的社会规则,造成一般规则过于复杂,以及赋予行政官员与司法官员的操控和交易空间,进而必然滋生社会诚信缺失及道德日趋沦丧的普遍流弊。举例说,在房地产及固定资产投资领域,和“无利不起早”的商人基于私利而为的行为一致。不仅同样存在因法令繁杂所致的专业人士明显优于一般居民对规则的讨价还价等方面的交易能力,而且,立法及相关司法解释明显存在对相关主体的偏袒性设定,只要一个人进入相应的圈子(身份被界定),规则方面的特权或机会就显而易见了。这类似一种逻辑上的周延关系,一个人只有首先进入了大圈子,然后才有隶属于这个圈子的各种机会和可行性;否则,这个人不在这个圈子之内,或已自行退出或被挤出,他就终身与这个圈子无关。也由此说明,随着立法技术和运用法律手段及其机能的不断提升和复杂化,客观上不可避免地导致或出现了社会抑制人们对公平、道德、良知的普通诉求,维护利益集团的私权和促进商业活动蓬勃兴旺相一致(无论善或恶)的导向,也就是十分明显和难以克服的。
接下来以典型的土地、房产及其相应的行政、民商事活动举例加以探讨。其中主要就民事欺诈行为,以及对行政权对社会资源的垄断和行政官员的权力任意性问题适当加以展开。
比如说,同样是民事主体的欺诈行为,对相关合同行为是否无效及其承担责任的规定方面,《合同法》实质上是比《民法通则》、《消费者权益保护法》要倒退的,称其为“邪恶之法”并不为过。而《物权法》与《反垄断法》的形式化与不彻底性,让公民基本权利失去可以倚靠的公力救济依据与法理根据,同时也反映了特定社会本身就是公民缺乏完整物权和基本权利的本质原因。
何谓欺诈?人们按通常理解是都能判断的,但法律首先明确规定了只有欺诈行为产生了损害国家利益的后果,才能确定为自始无效。这等于告诉社会,法律实际上是否定公序良俗——社会意识——对欺诈行为及其责任的通常判断的。其次,比如说,宪法和法律对人们的房产作了特别规定,因为缺乏地权而使得房屋成为特殊商品,人们不可能将房屋打包装进口袋里,丧失了房产作为私有财产的基本完整性(地与房一体)与交易自由性(市场对价);其三,人们交易房屋的行为实际上被现有规则排除在《消费者权益保护法》之外,欺诈者无需承担双倍罚则的后果;其四,法律还规定了受害者必须要在一定的期限内主张权利,如果不及时主动提起诉讼请求法院撤销欺诈者的欺诈行为,就只能承受“打落牙齿和血吞”的后果。表面上看,这些温情脉脉的规则貌似很讲规矩,精雕细琢,颇为斯文,但实际上一旦剥去其伪善外衣,其本质实际上即是为了维护和促进职业侵权者去作恶。因为法律事实上给了欺诈者们相应的特别授权,欺诈者们才足以在主观上肆意策划于交易行为上作恶多端。从法理上讲,一般公众根据内心的善良意识都能判断欺诈属于无效行为,如果公共规则确属人们的多数意愿的共同选择,那么,公共规则肯定应当对被欺诈方予以法律上的保护,而对欺诈方必然予以法律(公法或私法)上惩戒。然而,事实是现行法律却首先确定了欺诈者的房产欺诈行为就是合法有效的,并强制规定被欺诈的受害者惟有诉诸法院才能行使撤销权;而且,即便被撤销了,欺诈者不过是承担返回欺诈而来的财物的责任,法律上对其欺诈行为并无惩罚性规定。这样的立法及其司法活动就必然容易陷入邪恶之境,易于被权钱集团利用,其本质上就是权钱集团相互勾结的产物。正因为此,房地产领域才会出现众多的不择手段的欺诈现象。再比如说,如果一个中介公司欺诈购房者的后果顶多就是其行为因诉讼确定为可撤销行为而承担退回中介费的责任,前提是购房者得付出不可预知的诉讼代价的话,中介公司当然会不遗余力地去大肆欺诈。如果立法者以否定多数人的道德底线为前提,只是为了促进相关领域的商业活动兴旺发达(获利目的),那么,诚实信用原则就一定只会和法律规则一样沦为黑暗行政权的遮羞布。实践中,无论哪个房地产企业和房屋中介公司,也无论哪一位法律职业人士,就都不可能按照基本道德标准去要求自己和裁判。因为考虑道德标准势必违法裁判,用道德尺度要求自己则没有市场及牟利机会。
再比如说,从土地牟利的角度来看,在现有的规则环境下,政府可以认为被纳入规划用地范围的居民的“种房子”(维护或增加失去土地与房屋的权益,但也增加收购者的成本)的行为非法(违背宪法及各部门法与行政法),从而堂而皇之地实施“强拆”。问题的关键就在于,从一般与特殊规则(统治者或统治集团制定法的层面)意义上讲,这对矛盾关系的背后,反映的并非是人们对其房屋及/或农作物本身的单纯权益,而是土地的隶属问题。
假如说,众所周知,特定社会的土地属于国家所有。对于一般民众而言,必然是仅仅只有土地上的房屋及/或农作物才属于私人所有。而从习惯、传统等传承的历史规则层面来看,无论是房屋底下的土地,还是农作物种植范围内的田地,多数情况下都是具备或继承有农民身份或其权利者的客观私有物。一般情况下,该块土地都由其私有者祖祖辈辈所有,人们因之通过劳动获得基本的生存条件、精神生活与繁衍子孙。假如政府以暴力法确定为国家所有且通过修改宪法与法律授权政府可以通过行政权随意处置,未尝不是剥夺了人们的基本生存权与物质条件。从道德与立法的层面来看,法律确定私有财产受法律保护,却排除了人们对其居住土地的所有权(客观上经过多种分配过程在数量上已较为平均),同时这个国家对无地农民(实际上没有一个农民对哪一寸土地真正拥有法律上的所有权)缺乏基本的福利保障,那么,参照历史记载及现实客观表现就可以说,从征收“三提五统”到取消农业税的过程,实质上就等于农民的生产活动从缴付地租(其中各级摊派实际上可以称之为客观的“地租”)及相应税赋与徭役的租地生产模式到缴纳地租(农民需要经常地义务缴交村镇公开建设资金)及免除税赋与徭役的商业租地生产模式的发展过程。客观上,特定社会的土地问题实际上依旧没有得到解决。但农民处境略有改善。过去失地或抛地的农民不种地还得纳税和缴付各项地租、税赋与“以资代劳(即徭役)”,因为违背了与集体组织签订的农业合同;后来免除税赋与徭役的农民们还可以凭借农业合同或“人头”获得政府补贴。但是,这依旧从本质上没有解决农民对土地本身的所有者关系问题。
这里作为一种理论探讨。假如说,如果土地一旦确定为公民从事民商事活动的私有财产,那么,人们维护自身权利就具备了先天的物上的基本条件,则过去和今天依旧矛盾重重的“强拆”问题自然可以得到妥善解决。由此可以引申认为,社会的文明的标志及其程度如何?在于人们是通过民商事行为解决私人之间的利益纠纷,还是行政暴力时时觊觎并随时有可能抢劫私人的利益(与民争利)。
为什么这样说呢?因为土地属于私有财产,交易就得遵循公平合理的原则来确定对价;产生争议,只需要依靠民商事法律即可,行政权没有插手干预及同资本勾结渔利的可能。
由土地问题可见,特定社会的人们对自身基本权利的民主诉求,也即建立所谓民主社会的先天缺陷,实际上就是土地是否真正私有问题。其他方面的毛病,譬如社会人格问题并非问题的关键,只要解决了根本问题,其他方面当然是无药而愈。然而,暴力统治集团并不会轻易放弃其对土地的所有权。历来的统治者都很清醒,也通过相同的策略——控制土地,实际上控制全部依附于土地上的所有动物与生物。当对土地上的动物限制太多、暴力性掠夺行为过滥、征税比例过于严苛导致民众出现群体性逃匿、死亡或不断反抗时,统治者或统治集团就轻轻调节相应的策略,从而调和土地上的动物与生物的生产和生态环境。
以上述总括的规则,和极为容易被统治集团随意变动且具备天然的可交易性的法律环境下,一般社会主体是的正常行动就变得困难起来,很难避免个人善意的行为构成为自己的法律困扰等等之类的现象发生。正因为此,包括律师、注册会计师、评估师、税务师事务所,以及公证处等等在内的社会中介机构的作用,也就日趋凸现其重要性;人们在社会中的正常交易活动的难度和需要投入的成本,必然互为攀升,并且难以避免了。但是,这又是人口流动程度、人口知识水平、自然科学技术条件越来越高的,越来越由陌生人构成与主导的所谓文明社会所契定规则(如果不是来源于强权)——不可避免的一种规范性社会运行秩序的必然趋势。
同时,社会不能因为担心法令滋彰而否定立法与司法的积极意义,相反,我们应该让立法活动变得更加中立、独立、务实和职业化。只不过,现在这种情况还不但不可能出现,反而只会继续维持社会信用与道德越来越沦丧,法令等成文规则越来越多且日显繁杂的表现。国家重商文化15背景下,出现文明不以信用和道德为尺度,而必须依靠法令来维系社会秩序,必然是所谓的社会文明程度越高,则法令的数量与繁杂难度也越大。另外一个方面,由于民众自由的、自主的社会契约性的公共宪政规则的缺失,陷入专制主义泥沼的社会人格必然让非公理以及非善良的卑鄙强者占山为王,并且民众普遍地臣服于暴力与金钱主导的规则权力之下。当然,就民众的社会生活而言,随着公权力的腐朽,也直接导致民众对政府的不信任,并且为生存及私权不得不经常争吵、打斗和铤而走险。这都是合乎相应社会环境的规则条件的必然产物与个体表现。
以上两部分,是笔者十多年来没有深入接触法律而最近耗费较长一段时期与集中精力专门研读并联系其他知识和社会相关表现之后,产生的最为强烈的肤浅思考。仅从法律意识方面讲,约二十年前,大学法学教材里写道,“市场经济就是法制经济。中国的法律体系还很不完善……”而今天的立法者在国家统一司法考试的教材里称:“社会主义的法律体系已经形成……”实际的社会规则的表现方面,随着法律内容的日趋复杂与司法程序的纷繁复杂,人们的日常生产、经营与生活也变得愈来愈复杂,且逐步同传统的基本道德渐行渐远。另外,处于立法权和司法权依旧以行政权为中心,也即公权力之间不能彼此制约,也不被第三种力量制约,作为社会规则的众多立法本身也明显有所偏倚,且伴随着权钱集团不断推陈出新的种种私利表现,那么,整个社会需要厘定新的规则以确立新的秩序与道德,当然是难以改变的。
从实用主义的角度来看,至少目前看来,如果人们客观上不懂规则或不借助专业人士,诚实信用者面对的现实,绝对处处有陷阱、条条皆红线。
论特殊规则
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