关于（2010）天法民二初字第1551号案件

　　法律意见书

　　尊敬的广州市天河区人民法院领导、陈绍基法官：

　　

　　我方（也是本案被告）：指委托我方当事人胡伟新

　　原告：广州东伦房地产开发有限公司

　　第三人：广东鑫一华律师事务所

　　

　　２０１０年２月１０日，我方与广州市东伦房地产开发有限公司和广东鑫一华律事务所签署协议和共管资金协议，开设共管账户，我方作为运作收购广州市冠城大厦的协调运作方与该案件中的原告广州东伦房地产开发有限公司（下称原告）和被告广东鑫一华律师事务所（下称第三人）共同运作收购冠城大厦，后来产生矛盾，该案原告将我方当事人诉上法庭，遂形成（2010）天法民二初字第1551号案件，3月24日在天河法院开庭审理。

　　我所接受被告方委托，派出律师孙翔宇、李惠珍应诉，维护我方当事人合法权益，经过阅读卷宗和庭审笔录，结合证据情况，我所认为：后来该案原告和第三人均违约，为达到逃避违约责任的目的，该案原告和第三人双方隐瞒自己的违约行为，掩盖事实真相，双方未经我方同意达成调解书，解除三方签署的委托代理合同合同，（2010）天法民二初字第1228号案件经办法官也存在办案程序错误，不将我方纳入审判诉讼程序，将严重侵犯我方当事人的合法权益。

　　下面是关于本案几个重要问题的法律意见和要求：

　　一、         共管合同是委托代理合同的一部分，二者是一个不可分割的整体，因此未经我方同意或者参与诉讼是不能解除委托代理合同的，该案被告只能放弃自己的权利而无权代表我方放弃我方权利。

　　委托代理合同第六点第３款中有“共管合同见附页”字样的论述：显然：共管合同就是我们资金共管人与银行之间的协议，也就是我方与该案原被告一起（作为甲方）与建设银行广州分行天河电力支行（作为乙方）的个人联名存款协议书。这个合同中明确规定了我方与该案的原、被告一样对资金是具有独立控制权利的。未经我方同意更不可能解除标的物资金共管限制的。

　　二、        如何认定我方当事人在专项委托合同中的权利和义务的问题：

　　1、  共管资金是我方作为中介协调运作收购冠城大厦的基本权利。

　　其中我方作为项目中介协调运作方（见证据签约方处字样）在委托代理合同签字并在共管合同中签字，这是我方作为协调运作的基本权利，试想如果我方没有共管资金，我方又有什么力度能力来协调和运作这个项目？

　　

　　2、 我方在委托代理合同上签名很明显可以认定为该案原告知道并认可我方是代表“相关利益方”地位（但利益额度是我方与该案被告的内部约定，具体居间运作利益分配约定证据见2010年2月8日我方与该案被告的合作协议，后来见2010年4月28日该案被告全部转让给我方权利的协议）签名。只要我方作为双方认可的签名人在共管合同中和委托代理合同中签名，就说明我方代表相关利益方的利益必须得到保证，当我方代表相关利益方履行了相应的义务，承担了相应的责任，则必需享有相应的权益。

　　

　　委托代理合同中两处明确写出了我方作为相关利益方权利，正是为了保障我方下列的合法权益不受侵犯，我方才对资金共管：

　　（1）         在委托代理合同中第六条第5款中“所有乙方的代理费用和相关方的利益在收购总报价中包含”，鑫一华律师事务所的利益和我方的利益是通过完成收购冠城大厦的工作后根据6600元/每平米与收购差价之间取得的利润。因此我方理所当然的拥有取得东伦房地产开发有限公司违约的追索权。

　　（2）         在委托代理合同中，在该合同十一条特别约定：具有将收购后的冠城大厦的1500平方米的住宅部分按照每平方米人民币10000元（带精装修）归相关利益方处理，作为我方处理的权利，这一价格显然低于市场价（该地段的价格已经在20000/平米，目前更高）相比有利润空间，这也是包含了回报给我方的权益利润。

　　

　　3、  我方在“资金操作共管人”处签名事实说明委托代理合同中早已同意我方共管而不仅仅是在共管合同中才共管：

　　在委托合同中在签名一栏中，我方作为资金共管人签名，这说明无论是鑫一华律师事务所还是东伦房地产开发有限公司都已经明确认可我方的资金共管人地位才会有我方签名认可。这是因为深层次原因：

　　我方的中介协调运作并不是限于该案鑫一华律师事务所和东伦公司原被告之间的中介协调运作，而是在收购该项目过程中需要打交道的所有方的中介协调独立运作，该案原告鑫一华律师事务所不过是跟我方需要协调的一个小利益方，所以鑫一华律师事务所的看法和观点不可能代表我方意见，我方还要实际承担本项目各方的运作协调艰巨任务和责任，这证明原告已经知道我方必享有相关利益方的权利。

　　

　　三、            2010年4月28日，我方已经与广东鑫一华律师事务所达成协议（见证据），鑫一华律师事务所已经将本项目中该所的权利向我方移交。

　　所以鑫一华律师事务所已经无权达成该项调解书。而广州东伦房地产开发有限公司明知鑫一华律师事务所已经无权达成调解书，但是通过抓住鑫一华律师事务所的把柄（见我方短信证据），对法官隐瞒真相，欺骗法官达成调解书。应当为无效和恶意诉讼的产物。

　　四、            我所认为我方当事人有权要求贵院撤销  （2010）天法民二初字第1228号案件的调解书，并在此一并提起此要求。

　　事实和理由如下：

　　我方是（2010）天法民二初字第1228号案件利害关系人。2010年2月8日，我方与第三人签署合作框架协议（证据1），２０１０年２月１０日，我方与原告和第三人签署《专项委托代理合同》（证据2）和《共管资金协议》（即证据3建设银行联名存款协议书），开设共管账户，共管资金500万，我方当事人身份是《专项委托代理合同》中的“运作协调方”“相关利益方”和《共管资金协议》中的“共管方”。

　　上述协议签署后，确定了各方当事人的地位；

　　原告违约时，便自然形成下列债权债务关系：

　　我方和第三人之间：我方是债权人，享有33%利益分配（证据1我方与第三人合作协议 第三条），4月28日后（证据见 11我方与第三人合作协议）我方则为100%债权人。

　　我方与原告之间：我方作为相关利益方身份是原告的直接债权人。

　　原告和第三人之间：第三人是债权人，享有500万共管资金的利益（证据3），以及没收当原告违约时所共管的500万元的权利。上述协议履行中，原告违约，第三人本可依约没收500万元共管资金，但原告和第三人涉嫌串通（见证据12短信），未经我方同意（见证据4、6我方与第三人合作协议，第三人违约），擅自解除《专项委托代理合同》和资金监管，欲造成申请人债权灭失的法律后果。依据《合同法》第74条“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”的规定，鉴于原告违约的事实，我方依法有权在此一并向贵院申请撤销该《民事调解书》。

　　又据中华人民共和国《合同法》第《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：………(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；………”根据前述规定，法人与他人恶意串通签订合同，表面上损害法人自身利益，实质上损害第三人利益的，第三人有权提起确认合同无效之诉”，

　　本案第三人和原告恶意串通：

　　理由一：见证据12原告抓住第三人把柄的短信，

　　理由二：本案原告和第三人共同故意写错我方联系电话，电话记录和短信显示：本案原告和第三人一直在跟我方短信电话联系，原告从2010年7月起诉到撤诉，又到2010年12月重新起诉，原告用笔误来解释写错电话号码是解释不通的，本案第三人也明知原告写错故意不向本案法官提醒致使本案只能公告和我方告知），损害我方当事人利益。

　　该恶意调解书与恶意合同无异，所以贵院应当认定其无效。

　　

　　五、        对于该调解书我方还可以申诉要求再审，适用再审的条款：

　　根据新民事诉讼法第179条第（9）款规定再审条件：应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由而未参加诉讼的情况主要指：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的。共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。在必要的共同诉讼中，由于诉讼标的是共同的，因此当事人必须共同起诉或者共同应诉。

　　   该案原被告双方隐瞒自己的违约行为，掩盖事实真相，双方未经我方同意达成调解书，解除三方签署的委托代理合同合同，（2010）天法民二初字第1228号案件经办法官居然不将签约人以及达成共管合同的资金共管人的我方纳入审判诉讼中，其审判程序上存在严重违规违法，该案原被告在恶意排除我方前提下达成最终导致严重侵犯我方的合法权益的调解书。

　　因此我方有充分法律依据和权利提起再审，撤销该调解书。

　　六、        大量的事实和证据表明该案原告方东伦房地产开发有限公司已经构成对该合同的违约后逃避责任。

　　见我方提供的证据清单并已经接受了贵院和对方原告的呈堂质证。

　　以上意见和事实属实。望贵院判决驳回该案原告请求，维护社会主义市场经济的秩序和还我方当事人合法公平和正义。

　　以上观点理由充分， 证据确凿。

　　          

　　（以下无正文）

　　

　　

　　

　　

　　广东广大律师事务所（盖章）：

　　

　　代理律师：孙翔宇              

　　

　　李惠珍                                         

　　

　　

　　              本案当事人：胡伟新                

　　

　　

　　                     2011年4月6日