6、搞清谁是“项目经理”
国内建筑市场的挂靠、转包情况极为普遍,特别是一些中小型工程。一种情况是,很多情况下,所谓“工程负责人”或“项目经理”并非真正从属于其声称代表的建筑公司,他们更类似于一种相对独立的施工队,在通过他们自己的社会关系找到潜在项目时,和有相应资质的建筑公司进行所谓合作,以某家建筑公司的名义进行投标和施工,建筑公司只收取3%-5%的管理费。另一种情况是,建筑公司自己接到业务后,转包给此类“独立工程队”,从中赚取差价。
无论是上述哪一种情况,对于工程业主来说,意味着在整个工程施工中,工程质量、进度、是否索赔都将由“项目经理”实际决定和负责,建筑公司除了收取管理费外,并不参与任何实质事务(尽管如果发生诉讼,法律上仍是建筑公司承担责任),因此,极有必要搞清谁是工程的项目经理。可以采取的控制措施是,招标时要求承包商明确承诺该工程的“项目经理”,要求提供该项目经理的社保缴纳记录和资质证书等,确认该“项目经理”确为承包商的正式员工,并重点核查该项目经理先前负责项目的有关情况。同时,在承包合同中,应当加入明确的条款,要求该项目经理所有正常工作时间均在现场管理工程(注意:根据政府主管部门规定,一个项目经理通常不允许同时负责多个工程),应对项目经理擅自离场约定明确的违约责任。通过这样的方式,可以从一定程度上减少工程挂靠转包的风险。
7、“项目管理公司”水土不服
外资企业在建设厂房等项目时,往往会参照国外做法,聘请专业的工程项目管理公司代表业主负责整个项目的管理。这一做法虽然在发达国家运作非常成熟,但在中国仍然问题多多,主要体现在外资项目管理公司不了解中国建筑市场的特性,从而在合同条款及索赔处理等方面照搬国外做法,往往不但不能真正解决问题,反而给业主带来新的问题,需要协调更多的工程参与方。而中国本土的项目管理公司往往从监理公司演化而来,其管理人员的素质水准和项目管理的经验仍有欠缺,且与监理公司一样,如何确保其委派人员不与承包商串通也是他们面临的挑战。
8、“三权分立”而非一人“独揽大权”
规模较小的公司往往没有专门的部门和制度应对工程建设,而授权某一名人员全权主管工程建设的全部事务,这会给承包商以可乘之机。一旦这名主管人员被承包商买通,或因专业知识经验不足而承包商蒙骗,可能给公司造成极大的损失。工程监理也有同样的情况,在我们参与的某些项目中,监理开始是维护业主利益的,但随着和承包商关系的逐步密切,他们在涉及承发包双方利益冲突的问题上会变得态度暧昧,甚至“吃里扒外”,与承包商串通侵害业主利益。
应对这一问题的关键也是实行三权分立,在业主公司内部,工程的设计、现场监督、付款、审计应尽可能分由不同的部门或人员承担,以达到互相监督的作用。同时,应借助专业工程律师和造价审计事务所的力量。以我们参与过的制度较为完善的工程项目来说,对以一起工程变更导致费用增加的索赔,需要具备设计单位的变更文件、现场监理和业主现场代表关于实际实施情况的证明、律师关于费用增加符合合同及法律的法律意见,以及造价事务所关于增加费用的审核报告方可成立,这样多个环节把关,方可进行有效的控制。
9、施工过程中应采用“缓兵之计”
业主和承包商的关系有点像男女从恋爱到结婚的过程。在签订合同前,承包商对业主是绝对服从,几乎可以接受业主提出的一切条件和要求,一旦合同签订,双方的关系和地位就开始转变,承包商开始和业主讨价还价,争取各种利益。业主方地位处于最劣势的阶段是工程进行过半,接近竣工前,在这个时候,业主也处于按进度完成工程投入使用的巨大压力之下,有经验的承包商会在这个阶段提出各项索赔和增加费用的要求,如果业主不同意,就以放慢工程进度甚至停工相要挟。
以我们多年的经验来看,从业主方的角度来说,最好的策略是“缓兵之计”,对于承包商提出的各种索赔要求,既不要明确同意,也不要明确拒绝,而应尽最大努力避免双方关系恶化或给承包商借口停工索赔,可以以合适的理由搁置此类争议,待工程竣工交付后解决。因为,一旦工程竣工交付,承包商用丧失了以威胁业主的最有效武器-停工,届时再由律师或造价师出面来处理相关问题,将主动得多。
10、注意保存书面文件,慎重应对往来函件
如果承发包双方的纠纷无法调处而进入诉讼程序,则所有的主张或答辩都需要通过书面文件来证明,口头证言很难被法庭采纳。如果对施工中的往来文件应对、保管不善,往往可能造成关键问题无法证明,或使己方处于不利地位。常见的问题包括,一方确实发出了某份函件,但没有保存对方签收证明,或通过邮寄但没有保存邮寄记录,一旦对方否认,法院通常无法认可该份函件的真实性。
因此,对于施工过程中的往来函件,特别是涉及到造价、工期等争议问题的函件,首先,其内容在发送前应交法律顾问审核确认;第二,注意保存送达证据,如果通过直接送达,应请对方负责人员在副本上签收并保管好签收证明,如果通过快递方式送达,应选择EMS正规快递,在快递单据上注明文件内容,并查询和保存快递投递记录(超过6个月就无法查询),三、对于对方发送的函件,也应有妥善的签收和保管制度。
以上是根据我们的工作经验总结的十个方面的问题,您有类似经验或其他补充吗?