加班费争议之博弈

文/王卫 律师

         国务院早在1995年即规定五天八小时工作制，然时至今日，在中小型企业及外资大型企业中，加班依然是常态，更有甚者，员工只有加班才能摆脱贫困状态。在加班形式上，以延长工时和休息日加班为主，而且多数企业每月积累安排加班超过法定36小时上限，并在程序上未与劳动者协商或通知工会。

       既然员工已加班，那么作为用人单位的企业或个体工商户应当依法支付加班费，然而实践中用人单位没有支付加班费或者没有足额支付加班费的比比皆是，为此产生很多劳动纠纷，特别是2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施以后，涉及加班费的劳动争议案件呈现井喷趋势。为了化解用人单位的困境，广东省高级法院和广东省劳动仲裁委员会联合发布《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》，该文第二十九条第二款规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

       但凡诉至司法程序的加班费争议案件，劳动者和用人单位的博弈之处主要集中在举证方面。当事人双方围绕是否存在加班事实和是否已付加班费两个焦点进行举证。

根据最高法院颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。即是虽然劳动者事实上已经加班，但是如果无法提供证据证明加班事实，将承担举证不能的法律后果，即所主张的加班费诉求将得不到劳动仲裁委或法院支持。那么劳动者如何进行举证呢？加班分为三种情况，一是用人单位安排的加班；二是劳动者书面申请并经用人单位同意的加班；三是劳动者自愿加班。对于用人单位安排的加班，需提供加班书面通知或者排班表，或者提供证据证明用人单位曾发布书面通知，且该书面通知是由用人单位保管。当然对于六天工作制的或者实行单双休工作制的，劳动者能够提供用人单位制定的考勤制度即完成举证责任。对于第二种情况，劳动者需要提供加班申请和审批的证明，或者举证证明曾提交过书面加班申请或者用人单位曾经批准过，但是批准文件是由用人单位保管。对于第三者情况，劳动仲裁委和法院一般不支持劳动者的加班费诉求，因为法律仅规定用人单位安排加班时方支付加班费。

假如劳动者已经就加班事实完成举证义务或者用人单位对劳动者的加班事实主张予以确认，则进入下一环节，即是否已支付加班费。

根据《广东省工资支付条例》第十七条和四十四条规定，对于是否支付加班费争议，用人单位负有举证责任，并且用人单位负有在工资清单中列明加班费事项，如果未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。

对于用人单位而言，最直接的证据即是由劳动者签字的包含加班费事项的工资条，如果有加班但是工资条中显示无，而用人单位有无其他证据证明通过其他途径已支付加班费，则认定未支付加班费，不过此时应考虑一年仲裁时效的限制，此时的仲裁时效的起算点应如何界定呢？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。而此时的工资条中列明加班费事项但注明加班费无，应视为书面拒绝，同时假如劳动者签收工资条时，看到加班费项中为无，视为劳动者应当知道自己的权益受到侵犯，或者劳动争议即刻发生。

假如工资条中已列明加班费事项但是加班费数额不对，即按照法定的计算方法和计算基数，应发的数额多于列明的数额，譬如将基本工资作为计算加班费的基数，对于这种情形，仲裁委和法院一般认为是劳动者部分放弃自己的权益，不予支持劳动者的索要加班费的主张。

如果用人单位没有工资条，且通过银行代发工资，而劳动合同约定的正常工作时间工资数额低于银行明细清单中的工资，该如何认定是否已支付加班费呢？如果劳动者举证证明该差额工资属于绩效奖金或伙食补贴或交通补贴等，则可以认定该差额部分不属于加班费。但如果是否均不能举证证明差额部分属性，该如何处理？笔者认为应由用人单位承担举证不能的法律后果。

对于是否支付加班费的法律风险，用人单位完全可以通过完善工资清单并让员工签收来规避。日常做好法律风险防范，并依法用工，则可免仲裁之难。

尽管法律对劳动者进行倾斜性保护，但是在加班费争议的博弈中，劳动者依然处于劣势，除了举证外，尚有时间、精力的耗费方面，实践中不少用人单位采取“拖”的办法，将劳动者拖死，迫使劳动者接受数额大打折扣后的调解方案。

（备注：版权所有，未经许可，严禁复制，侵权必究）