电信联通申请中止反垄断调查的若干问题之解析
王春晖
针对国家发改委对中国电信和中国联通宽带市场的反垄断调查一事，两大运营商于2011年12月2日发布声明，称已进行了全面的自查，并向发改委提交了宽带整改方案和中止调查申请。以下就电信联通申请中止反垄断调查的相关法律问题做以下解析。
一、 关于中止反垄断调查的法律依据及条件
依据《反垄断法》第四十五条的规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。”这是我国《反垄断法》设置的一项承诺制度，其表面上规定的是经营者的单方申请和承诺，但实质上却是反垄断执法机关对承诺申请经过审查与经营者协商而达成的一种执法和解制度。这项制度的实施需要具备以下两个条件：1.经营者需要承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为的后果；2.反垄断执法机关在经营者做出有效承诺之后，可以对涉嫌的垄断行为中止调查。
二、电信联通的承诺能否中止反垄断调查
电信联通的申请和承诺能否必然导致中止反垄断机构的调查，我以为：未必！
首先，《反垄断法》四十五条的承诺制度能否得到有效的实施，还取决于两个条件：一是电信联通必须做出有效承诺，这里特别强调的是“有效承诺”，这味着：电信联通应当就反垄断机构调查的事实逐一进行承诺，并承诺在反垄断法认可的时限内彻底消除该垄断行为造成的后果；二是反垄断执法机构应当审查该承诺是否为“有效承诺”，才能决定是否接受电信联通的承诺。
其次，根据我国《反垄断法》第四十五条的规定，被调查的经营者作出有效承诺的，执法机关可以决定中止调查，这里在立法技术上使用了“可以”，而不是“应当”或“必须”。我国的法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范，在立法表述上体现为：“应当”或“必须”。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用，立法上表述为“可以”。显然，即使电信联通做出了有效承诺，反垄断执法机构也未必必然采用中止反垄断调查的适用，这毕竟是我国《反垄断法》实施以来，反垄断机构首次对中央企业行的大规模的反垄断调查，无论是对国内或国际社会的意义都极为重大。
三、对电联联通申请中止反垄断调查的相关建议
从发改委对电信联通调查的信息上看，两大宽带经营者之所以选择了承诺机制，必然是因为反垄断执法机关掌握了电信联通违法的初步信息，也就是讲电信联通的违法事实是确定的，两大运营商深知理亏，不承诺很可能会带来更大损失，所以两大电信宽带运营商根据《反垄断法》第四十五条的承诺制度，向反垄断执法机构提交了中止反垄断调查的申请，这是一项明知和理性的选择。对此，笔者提出以下意见，仅供反垄断调查机构和电信联通参考：
1. 如果事实不发生重大变化，反垄断执法机关可以考虑基于经营者的有效承诺而中止调查。这不仅可以起到法律教育的功能，也节约了反垄断执法机构的执法资源，特别是可以使电信联通免受严厉执法之苦以及财产和名誉的损失。但是这里必须强调是：电信联通必须要做出一种实实在在的“有效承诺”。因为，即使反垄断调查机构中止了反垄断调查，并不意味事情就此了解，反垄断机还可以依法恢复调查。对此，依照《反垄断法》的规定，笔者特向电信联通提出以下两点建议：
（1）反垄断机构一旦认可了电信联通的承诺，作出承诺的电信联通必须在反垄断机构规定的时限内全面履行承诺，特别是要采取具体措施消除其垄断行为造成的后果，在这个问题上电信联通必须下大气力！
（2）电信联通向反垄断执法机构提供的信息必须完整和真实，否则即使中止了本次的反垄断调查，反垄断机构也必须立即依法恢复调查。
笔者对2011年12月2日电信联通发布的声明感到有些遗憾，首先，两大电信运营商的声明并没有明显有力的措施；其次，两大电信运营商对如何消除滥用垄断行为造成的后果没有做出实质性承诺。比如中国电信只是表示：尽快与中国联通、中国铁通等骨干网运营商进行扩容，降低与中国铁通的直联价格，进一步提升互联互通质量，实现充分互联互通。同时，将进一步规范互联网专线接入资费管理，按照市场规则公平交易，并梳理现有协议，适当降低资费标准；中国联通则表示将不断完善互联网专线资费管理制度，积极配合其他骨干网运营商进一步提升互联网互联互通质量。从以上声明中可以看出，电信联通只是使用了“尽快扩容、进一步规范（提升）、适当降低”等词语，没有实质性定量的承诺，特别是没有就如何消除垄断行为导致的后果进行承诺，显然这样的“承诺”是很难被反垄断调查机构所接受的。
2.鉴于我国《反垄断法》的承诺制度在立法规定上比较简单，且没有相关配套制度，特别是电信联通宽带市场垄断行为的社会影响较大，因此建议国家发改委在是否接受电信联通的承诺上，采用听证制度，充分听取垄断行为受害人的意见，如果电信联通所涉的垄断行为已经造成第三人利益的损失，特别是造成了广大消费者利益的损害，则消费者有权知晓承诺的全部内容，并在电信联通承诺过程中参与协商，其合理意见应当被采纳。
3. 如果反垄断机构中止对电信联通的反垄断调查，必须依法对电信联通能否履行承诺进行全面监督。承诺一经反垄断机构认可就必须得到切实有效的执行。应当指出，承诺制度的有效性，不仅体现在确立时的有效性，更应落实在执行中的有效性。如果承诺只在确立阶段表现出积极的一面，而在执行阶中并没有明显实质的效果，特别是在规定的时限内没有消除因垄断行为造成的后果，这就意味着经营者并没有真正有效地履行其承诺，而反垄断执法机关也会涉嫌通过所为的承诺制度间接地保护了垄断行为的继续滥用，这极不利于电信宽带市场公平竞争环境的创建。即使鉴于以上原因，反垄断执法机构恢复对电信联通的反垄断调查，公众也会对反垄断机构执法的“公信力”产生怀疑。