文/广东圣方律师事务所 颜宇丹
人们对“打假英雄”这个词并不陌生，但自从以打假为名谋一已私利之时后便走下了公益维权的圣坛，甚至个别的还与假冒伪劣者沆瀣一气。维护合法的权利本无可厚非，但如果变了调将所谓的维权作为谋利的手段，则难免备受指责，成为维权之路的独舞者！
从去年开始，笔者颜宇丹律师屡屡接到一些公司咨询与华盖创意(北京)图像技术有限公司(以下简称“华盖创意”)图片侵权纠纷的法律问题，至今本律师已代理了近20件涉及该公司起诉其它公司侵犯著作财产权的纠纷案件。
在网络上以“华盖创意”为关键词进行搜索时,会发现有多篇文章指责华盖公司进行“恶意诉讼”,“以诉讼为生”, “敲诈中国企业”。
“华盖创意”是美国GETTY IMAGES有限公司(以下简称“美国盖帝”)与其全资子公司优力易美(北京)图像技术有限公司于2005年在北京设立的一家中外合资企业。华盖创意成立后，凭美国盖帝的授权在中国“展示、销售和许可他人使用”指定的图片。此后，华盖创意以中国的许多企业未经许可使用了其图片为由，依据该授权和《图像许可和销售服务协议》的条款，以原告的身份在中国境内开展了大规模诉讼。4年间打了2000场官司,除了和解结案的,仅胜诉判决就有800多件。
美国盖帝,素有全球“图片素材行业巨头”之称。据华盖创意网站介绍, 美国盖帝拥有各种图片资源超过8亿张,每个月有8到10万张更新。与美国盖帝签约的4500位大师级摄影师遍布全球。历届国际摄影大赛,一半以上的金奖作品都是出自盖帝签约摄影师之手。同时该公司还是国际奥组委常年合作伙伴、2008年北京奥运会官方图片社、2010年南非世界杯官方图片社。
华盖创意从2007年起,开始走诉讼和非诉讼相结合,以诉讼来推动非诉讼谈判。该公司相关诉讼先后获得了北京、广东、浙江、江苏、福建、贵州、云南、山东、辽宁、四川、重庆11家高级人民法院的判决支持。
经笔者颜宇丹律师研究总结认为，华盖创意的所谓“维权”并非无懈可击，至少从以下几个方面尚有质疑的余地，笔者有理由相信华盖创意的这种所谓维权之路将不会走得太远，也期待着我们国家的立法和司法机关针对华盖创意的这种维权现象做出回应，以正视听！
一、GETTY IMAGES，INC.可能并非是涉讼图片的著作权人。
GETTY IMAGES，INC.是一家美国公司，对于该公司是否是涉讼图片的著作权人应当根据美国法予以确定。该公司只是一个图片分销商，对其网站所展示的图片不当然拥有著作权。根据美国著作权法案第411节的规定，如果权利人在美国提起诉讼，必须在起诉时提交其作品已在著作权登记处登记的证明。虽然我国《著作权法》规定：“如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，但不管是GETTY IMAGES，INC.还是华盖创意，其图片推广网站上的图片网页或图片上标注的自己商标的同时，标注的品牌多数是其他图片分销商如Stone+、Taxi等，也有部分图片标注了作者（即摄影师），这说明其展示的大部分作品中，GETTY IMAGES，INC.并非著作权人。商标是商品或者服务来源的标识，不是对作品的署名，不能以图片网页有Getty Image商标而将其认定为图片的著作权人。GETTY IMAGES，INC.在对涉讼图片是否拥有著作权尚且无法确定，其授权也就成为无源之水，无本之木。
根据美国法，作者是著作权人。GETTY IMAGES，INC.的网站显示，大部分图片都有署名摄影人，在没有其他证据的情况下，摄影人是著作权人。因此，GETTY IMAGES，INC.应当提供证据证明摄影人已经将著作权转让给它，或者许可它使用、销售、再许可他人使用等的协议。如果其不能提供相应的证据，则不能证明其系涉讼作品的著作权人或被许可人。法院直接根据GETTY IMAGES，INC.及华盖创意的网站而直接认定其有著作权缺乏依据，必将损害真正著作权人在中国境内的合法权益。
根据互联网搜索到的信息，在很多情况下，GETTY IMAGES，INC.只是根据著作权人的授权，将作品再授权他人使用（GETTY IMAGES，INC. 也存在与授权人之间的法律诉讼）。因此，即便是在GETTY IMAGES，INC.提供授权协议的情况下，其也仅仅是被许可人，而不是著作权人。
二、华盖创意不是与讼争案件有直接利害关系的法人，其依法不是案件适格的诉讼主体，应当裁定驳回其起诉。
（一）在GETTY IMAGES，INC.是被许可人的情况下，其是否有权在中国起诉，应当根据其与真正著作权人的协议，如果协议没有授权GETTY IMAGES，INC.起诉权，则其就无权在中国起诉侵权人。如果协议授权GETTY IMAGES，INC.起诉权的，那么也只有GETTY IMAGES，INC.享有起诉权，其无权再将该权利转让给包括华盖创意在内的其他人。
（二）参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”华盖创意的起诉权应当直接来自于著作权人，而不能来自于被许可人。
（三）著作权具有财产权和人身权的双重属性，故一般应由著作权人以自己的名义行使。我国《著作权法》第八条规定了著作权行使的例外：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。华盖创意不是著作权集体管理组织，即使假设GETTY IMAGES，INC.对涉讼图片拥有著作权，华盖创意也只能以委托代理人的身份参与诉讼，而不能以自己的名义提起诉讼。华盖创意以自己的名义起诉，使得相关的系列涉外著作权纠纷案件毫无法律依据地变更成国内著作权诉讼了。诉权不可转让，华盖创意明显是通过主体变更来规避我国法院的管辖。
综上，由于华盖创意未能提供GETTY IMAGES，INC.是涉讼图片的真正著作权人，或者涉讼图片的真正著作权人已经授权GETTY IMAGES，INC.起诉权的协议，更何况GETTY IMAGES，INC.即便享有起诉权，其也无权再将该权利转让给其他人，故因华盖创意并未能提供充足的证据证明其已取得涉讼图片的著作权人的明确授权，故其无权以自己的名义提起著作财产权纠纷之诉，其不具有诉讼主体资格，人民法院依法应当裁定驳回其起诉。
三、华盖创意诉讼要求进行赔偿，缺乏事实根据和法律依据。
（一）根据美国法律，只有在作品进行版权登记后，权利人才有权起诉，才可以要求侵权人进行赔偿，理由是只有经过登记的作品，他人才知道该作品是受著作权法保护的，而不是属于公有领域的。如果侵权行为发生在登记之前，则权利人无权要求侵权人赔偿损失。
（二）有的法院认为华盖创意主张的涉讼图片已在互联网上公开发表，图片使用人有接触该作品的可能，因此就可以认定图片使用人未经GETTY IMAGES，INC.或华盖创意许可使用涉讼图片，属侵权行为，应承担相应侵权责任。对此，笔者颜宇丹律师认为，何为“接触”的可能？何为侵权？如果图片没有进行版权登记，图片使用人无法知道该图片是否属于公有领域。华盖创意所提供的公证书上并没有记载涉讼作品的上传时间，无法确认该作品于公证时间之前已经公开。在华盖创意所注册的网站http://www.gettyimages.cn上，虽然宣称“Getty Images对本图片或影视索材拥有相应的合法版权权利”，但毕竟华盖创意及GETTY IMAGES，INC.均未提供GETTY IMAGES，INC.已在美国进行版权登记的证据，同时，该版权声明属于该网站的整体性、概括性声明，且网站上的海量图片均为陆续上传、不断更新，因此，该版权声明并未明确指向具体图片，不能证明GETTY IMAGES，INC.对涉讼图片拥有著作权开始的时间。本案现有证据不能证明GETTY IMAGES，INC.的涉讼图片在本案被控“侵权行为”发生之前已公之于众，不能证明图片使用人接触到该图片。“接触加实质相似”是著作权侵权判定的基本原则。被控侵权人是否接触过著作权人的作品或者有合理的机会接触过著作权人的作品，应由著作权人举证，否则应承担举证不能的不利后果。
（三）在有的涉讼案件中，华盖创意并没有提供证据证明GETTY IMAGES，INC.已取得涉讼图片的著作权，以及取得方式是原始取得还是继受取得。如果GETTY IMAGES，INC.是涉讼图片的著作权人，则其完全有能力提供其获得作品著作权的方式和时间或者涉讼作品上载到网站上的时间，也完全有法律和技术上的能力来固定所有图片公开的时间，但华盖创意并未能提供这方面的证据，故其不能证明图片使用人使用涉讼图片前图片已在先公开。
（四）华盖创意未提供著作权尚在保护期内的证据。
任何人在国内提起著作权诉讼，法院都会审查著作权是否在保护期内。作为原告须提供作品完成时间的证据，否则，人民法院会依据证据规则不予受理，或者受理后予以驳回。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第七条第八款规定：在一切情况下，期限由向之提出保护要求的国家的法律加以规定；但该国法律另有规定外，这个期限不得超过作品起源国规定的期限。《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》第三条第七款规定：中国加入伯尔尼公约后，所有在伯尔尼联盟成员国起源并未在起源国进入公有领域的作品，将在中国受到保护。根据国际条约优先适用的原则，如果作品在起源国已过保护期，则在中国即不受保护。故华盖创意不仅要证明其主张权利的作品在中国著作权法的保护期内，还应证明该作品在来源国也未超过保护期。
四、华盖创意不能举证证明所谓图片使用人因“侵权”所获得的利益，也不能证明其因“侵权”所受到的损失，故有的法院判决按每幅照片赔偿华盖创意经济损失及所谓合理支出费用5000至20000元不等的人民币，显失公允，其合理性值得质疑，也涉嫌价格违法。
退一万步讲，即使图片使用人应当进行赔偿，那么赔偿金额也应当参照GETTY IMAGES，INC.网站的图片许可使用价格。根据该网站，最差清晰度的图片价格只有几美元到几十美元，基本不超过500元人民币。清晰度较高图片的价格一般也在1000元左右，如2010年3月1日由华盖创意（北京）图像技术有限公司上海分公司销售给上海涟渡贸易有限公司的一张编号为56157939的图像费用价格即为1000元人民币（注：发票号码为01013346）。华盖创意所控侵权图片使用的也只是一般清晰度的图片。根据赔偿法原理，图片使用人即便是进行赔偿，也是赔偿该图片的许可价格。因此，法院应当参照该价格来进行判决。法院判决按每幅照片赔偿华盖创意经济损失及所谓合理支出费用5000至20000元不等的人民币，不仅违背中国国情，也超越了美国市场价格的若干倍，其合理性值得质疑。我国《价格法》第十三条规定：“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。”华盖创意并未在其网站上标明其向市场提供服务的价格，也涉嫌价格违法。
随着互联网技术的发展和网络的普及，网络正在深刻地改变着人们的生活，如何在著作权侵权案件中平衡著作权人和公众的利益应是人民法院予以考量的问题。针对网络内容瞬息万变和信息量巨大的特点，苛求广大公众对海量信息进行逐一核查和甄别是不现实的，而要求著作权人对自己的权利事项进行更清晰的标示显然更具有可操作性。尤其是对GETTY IMAGES，INC.这样专业的网络图片公司来说，建立完善的图片管理制度是其应尽之责，既可应付维权之需，也是对不计其数的网络公众负责。