劳动合同解除的若干问题总结
劳动合同解除的种类、经济补偿金支付、程序要求、法律依据等若干问题总结
一、劳动合同解除的种类、是否支付经济补偿金、法律依据、程序要求问题总结，详见下图：
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主体 |
劳动关系解除种类 |
是否需要支付经济补偿金 |
用人单位法律风险 |
法律依据 |
程 序 要 求 |
备注 |
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双
方 |
合意解除（用人单位提出） |
是 |
解除协议是否完备 |
《劳动合同法》第三十六条 |
由用人单位向劳动者首先提出解除劳动关系的动议 |
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合意解除（劳动者提出） |
否 |
能够证明是由劳动者提出 |
同上 |
由劳动者向用人单位首先提出解除劳动关系的动议 |
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劳动者 |
劳动者单方解除（辞职权） |
否 |
用人单位负举证责任 |
劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 |
提前30日，书面通知 | |
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劳动者单方解除（试用期内） |
否 |
用人单位负举证责任 |
《劳动合同法》第三十七条 |
提前3日，但是不用书面 | ||
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劳动者单方解除（劳动者被迫解除） |
是 |
用人单位证明自己无过错 |
《劳动合同法》第三十八条 |
劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位 |
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用
人
单
位
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用人单位单方解除（劳动者有过失） |
否 |
用人单位证明劳动者有过错 |
《劳动合同法》第三十九条 |
不需要提前通知，或者额外支付一个月的工资 |
用人单位应当事先将理由通知工会。 用人单位违反规定约定的，工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 |
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用人单位单方解除（劳动者无过失） |
是 |
用人单位负举证责任 |
《劳动合同法》第四十条 |
提前30日书面通知，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： | ||
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用人单位单方解除（经济性裁员）
①依照企业破产法规定进行重整； ②生产经营发生严重困难； ③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员； ④其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，只是劳动合同无法履行。 |
是
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用人单位负举证责任
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《劳动合同法》第四十一条 |
裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的有严格法定程序要求； | ||
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裁减人员时，应当留用下列人员： ①与本单位签订较长时间固定期限劳动合同； ②订立无固定期限劳动合同 ③家庭无其他就业人员，又需要抚养的老人或未成年人 | ||||||
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经济性裁员需要向劳动部门报告，而不是经过其审批。 | ||||||
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劳
动
合
同
终
止
下
的
不
同
情
况 |
因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的； |
是 |
用人单位负举证责任
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《劳动合同法》第四十四条，四十六条 |
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因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； |
是 | |||||
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固定劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的； |
是 |
《劳动合同法》第四十六条第五项 |
固定期限劳动合同终止后，用人单位并非必然不用向劳动者支付经济补偿金 | |||
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（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（劳动者达到法定退休年龄） |
（用人单位）否 |
用人单位负举证责任 |
《劳动合同法实施条例》第二十一条
《劳动合同法》第四十六条第六项 |
劳动者达到法定退休年龄时还不能享受养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同。 |
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（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
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否 |
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（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的；
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是 |
《劳动合同法实施条例》第二十二条 |
对《劳动合同法》的修正。依据《劳动合同法》的规定是不需要支付经济补偿金的 | |||
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（4）固定期限劳动合同到期，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止劳动合同的。 |
否 |
《劳动合同法》第四十六条第五项 |
固定期限劳动合同终止后，用人单位并非必然不用向劳动者支付经济补偿金 |
二、劳动合同不得解除的情形：
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劳动合同不得解除的情形 |
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； |
《劳动合同法》第42条的规定； 不得依据本第40、41条解除，但可依据第39条解除。 |
三、经济补偿金的计算基数、年限、是否缴纳个人所得税等问题汇总，
详见下图：
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计算经济补偿中的基数工 资 |
《劳动合同法实施条例》 第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 |
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计算经济补偿中劳动者工作年 限 |
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 |
《劳动合同法》第四十七条 |
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经济补偿金和赔偿金是否可并 存 |
不能 |
《劳动合同法实施条例》第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 |
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经济补偿金是否需缴纳个人所得税 |
个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入 (包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用) ，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照 《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，计算征收个人所得税。
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《 财政部 国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税〔2001〕157号）
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四、劳动合同跨越新旧法律的经济金补偿的计算方式
1、《劳动合同法》的规定
《劳动合同法》第九十七条规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
据此规定，对于跨越新旧法律的劳动合同解除，如果其解除方式按照新旧法律都属于需要进行经济补偿的，则分别予以计算。存在的问题是，如果劳动者工作年限超过12年，但分段计算时则均在12年内，是否按实际年限计算，还是按总的最后12年计算补偿金？从法律规定的精神来看，如果两个阶段的工作年限总和超过12年，仍应按12年计算。
如果按新法需要经济补偿，按旧法不需要经济补偿，则补偿标准从2008年之后开始计算。由于新法的补偿范围完全包含并大于旧法的范围，因此实际中不存在按旧法需补偿，而按新法不需要补偿的情况。
2、北京市的特殊做法
根据《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》，在北京，对于解除跨越新旧法律劳动合同的经济补偿方式如下：
《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
该规定与《劳动合同法》第九十七条有所差别，首先，该规定确定，只要解除方式符合劳动合同法第四十六条应当支付经济补偿的，不管是否符合旧法的有关经济补偿的规定，都计算两个阶段的经济补偿；其次，双倍赔偿标准将以两个阶段计算出的数额之和乘以2确定，也就是说旧法阶段的经济补偿也适用双倍赔偿。
北京市的做法是对《劳动合同法》第九十七条规定进行了扩大解释，虽然有助于保护劳动者的利益，但有悖法不溯及既往的原则。
参照文章：
1、《劳动合同解除的经济补偿问题法规总结》，作者：旷继东；
2、《企业劳动法律风险防范》,作者：齐精智
宋晓锋 ，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
在长期执业过程中，宋律师专注从事劳动法的研究，擅长劳动用工的管理培训及劳动争议纠纷解决，对企业规章制定、合同起草及审查、劳动争议调解、仲裁及诉讼有丰富经验，能在法律框架下寻求最经济的法律方案，妥善解决纠纷。电话：13121692405；E-mail:[email protected]；
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