1.电子签名立法原则
(1)“技术中立”原则
“技术中立”原则也称“不歧视(平等对待)原则”,或“媒介中立”原则,它是电子签名法所独有的法律原则。其含意包括不应歧视不同的通讯技术,如数字签名技术或生物识别技术(区别不同的指纹,声纹、视网膜扫描结果,或DNA对比等)应在法律上享受同等待遇;和不应歧视不同的媒介,如纸张文件和电子记录应享受平等待遇。
(2)功能等同方法
人们通过分析传统书面文件要求的目的和作用,试图确定如何通过电子商业技术来达到同样的目的或作用。例如,书面文件可供大家阅读;文件可长时间保存不变;文件可复制,以便每一当事方掌握同样一份文本;可通过签字核证文件内容;书面文件还可采用公共当局和法院可接受的形式等。当然,对于上述书面文件的所有功能,电子记录也可提供同样的功能,且具有同样的安全性。在许多情况下,特别是就查明数据的来源和内容而言,后者的可靠程度和速度甚至要比前者高得多。但是,就电子记录本身而言,不能将其视为等同的书面文件,因为电子记录具有不同的性质,不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。
因此,人们针对传统书面文件的法律规定是发展现代通信手段的主要障碍,试图采用一种灵活的标准,利用功能等同的办法来实现电子记录的法律地位。这样可以将各国现有立法加以修改以适应于贸易法的通讯技术的发展,而不必全盘取消书面形式的要求或打乱这些要求所依据的法律概念和做法。
(3)当事人自治原则(合同自由原则)
电子商务是传统商业的延伸,而传统商法的规定多来自行业惯例,是从交易双方的习惯作法中沉淀而得,这当然少不了交易双方的自治。其实,商业行为属私法领域,当事人自治原则(合同自由原则)本就是私法的根本原则。因此,电子商务立法赋予当事人广泛的自治原则,符合电子商务的特质。具体来说,在电子商务范围内,因使用电子通讯而引起的法律问题,也可以由有关当事人通过合同的方式解决。
当然,当事人自治原则受国家法律的制约。如,当事人的合同不能违背法律有关公共政策的目标而作出的规定。
(4)合理性原则
合理原则出现在电子商务领域,从理论上看,是源自法律对正义、公平的追求。实际上,将其作为法律原则,主要是因为大量的商业惯例被引入法律,使得商业中的许多弹性做法也一同进入了法律。或者说,在技术规则法律化的过程中,为避免技术规则的僵化,法学家从法律上赋予其一定的灵活性,作为对可能出现的不合理情况的修正措施。
合理性原则还应包括权责平衡原则。法律应使电子签名的有关各方建立一个平衡机制,使签名人尽责保管自己的签名装置,并使其为自己的疏忽负责,赔偿合理信赖人因信赖非授权签名产生的损失;同时,应规定信赖人信赖的合理性条件,使信赖人承担不合理信赖的不利后果。对于采用PKI架构的数字签名技术,法律应采用灵活的作法,达到既能明确特定三方当事人的责、权、义,又能适用于将来的认证技术机制。
“技术中立”原则也称“不歧视(平等对待)原则”,或“媒介中立”原则,它是电子签名法所独有的法律原则。其含意包括不应歧视不同的通讯技术,如数字签名技术或生物识别技术(区别不同的指纹,声纹、视网膜扫描结果,或DNA对比等)应在法律上享受同等待遇;和不应歧视不同的媒介,如纸张文件和电子记录应享受平等待遇。
(2)功能等同方法
人们通过分析传统书面文件要求的目的和作用,试图确定如何通过电子商业技术来达到同样的目的或作用。例如,书面文件可供大家阅读;文件可长时间保存不变;文件可复制,以便每一当事方掌握同样一份文本;可通过签字核证文件内容;书面文件还可采用公共当局和法院可接受的形式等。当然,对于上述书面文件的所有功能,电子记录也可提供同样的功能,且具有同样的安全性。在许多情况下,特别是就查明数据的来源和内容而言,后者的可靠程度和速度甚至要比前者高得多。但是,就电子记录本身而言,不能将其视为等同的书面文件,因为电子记录具有不同的性质,不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。
因此,人们针对传统书面文件的法律规定是发展现代通信手段的主要障碍,试图采用一种灵活的标准,利用功能等同的办法来实现电子记录的法律地位。这样可以将各国现有立法加以修改以适应于贸易法的通讯技术的发展,而不必全盘取消书面形式的要求或打乱这些要求所依据的法律概念和做法。
(3)当事人自治原则(合同自由原则)
电子商务是传统商业的延伸,而传统商法的规定多来自行业惯例,是从交易双方的习惯作法中沉淀而得,这当然少不了交易双方的自治。其实,商业行为属私法领域,当事人自治原则(合同自由原则)本就是私法的根本原则。因此,电子商务立法赋予当事人广泛的自治原则,符合电子商务的特质。具体来说,在电子商务范围内,因使用电子通讯而引起的法律问题,也可以由有关当事人通过合同的方式解决。
当然,当事人自治原则受国家法律的制约。如,当事人的合同不能违背法律有关公共政策的目标而作出的规定。
(4)合理性原则
合理原则出现在电子商务领域,从理论上看,是源自法律对正义、公平的追求。实际上,将其作为法律原则,主要是因为大量的商业惯例被引入法律,使得商业中的许多弹性做法也一同进入了法律。或者说,在技术规则法律化的过程中,为避免技术规则的僵化,法学家从法律上赋予其一定的灵活性,作为对可能出现的不合理情况的修正措施。
合理性原则还应包括权责平衡原则。法律应使电子签名的有关各方建立一个平衡机制,使签名人尽责保管自己的签名装置,并使其为自己的疏忽负责,赔偿合理信赖人因信赖非授权签名产生的损失;同时,应规定信赖人信赖的合理性条件,使信赖人承担不合理信赖的不利后果。对于采用PKI架构的数字签名技术,法律应采用灵活的作法,达到既能明确特定三方当事人的责、权、义,又能适用于将来的认证技术机制。
2.全球现代电子签名制度
(1)联合国电子签名示范法
联合国贸法会于1997年委托其属下的电子商务工作组,在《电子商务示范法》规定的基础上,起草了《电子签名示范法》。历时4年多、7易草案后,于2000年9月工作组37次会议上完成了《电子签名示范法》。
草案第3条规定“平等对待签名技术”,明确宣示遵循技术中立的原则。除非当事人协议规定,法律不应排除、限制或剥夺生成电子签名的任何方法的法律效力,只要它满足法律要求的可信赖程度或以其它方式符合适用法律规定的要求。
为能既不脱离现有技术,又能贯彻技术中立原则,草案构建了一个“综合式(具有确定性的开放式)”的模式。一方面,草案消除了技术应用法律上的障碍;另一方面,草案更积极促进新技术的发展,为电子商务的发展提供一个明确的法律框架。
为消除“签名”要求产生的障碍,草案承认任何符合签名要求的电子签名技术。第6条又对电子签名的法律地位做出推定,法律承认任何符合要求的电子签名,只要依据所有情况,包括任何相关协议,使用某个电子签名是可靠的或对生成或传输该数据电文是适当的;无论法律是否采取一项义务的形式,也无论法律是不是仅仅规定了缺乏签名的后果,均不影响电子签名的法律承认。这样,在法律上,任何一种电子签名技术均可以获得法律的承认。
同时,草案也采取了积极的措施,促进电子商务的发展。特别是为某些签名技术、特别是具有较高安全可靠性的签名技术,草案提供了确定性的法律效力。草案第6条就可靠性规定了一个标准,符合可靠性标准的电子签名技术获得法律承认。
《电子签名示范法》仍然是一个框架规则,还不能满足电子签名的使用对法律的要求。各国参考其立法时,应根据本国内的特殊情况,制定详尽的补充规范,特别是在程序方面,可做出详细规定,只要不危及《电子签名示范法》的目的。
(2)美国的《全球、国内电子商务签章法》
美国克林顿总统于2000年6月签署了国会两院一致通过的《全球、国内电子商务签章法》(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act)。该法规范了州际或国际商务中电子签名使用的法律基础,标志着美国电子商务立法走上了联邦统一立法的道路。
该法没有指定电子签名的技术标准,只是规定了一个原则性的定义。该法依据以下原则制订:a.自由市场和行业自律;b.技术中立原则;c.广泛的当事人自治原则;d.外国不得干涉私营工业标准。它具有以下特点:a.法律承认电子记录、电子签名,但是不要求使用电子记录或者电子签名;b.如果要求提供给消费者书面通知,电子文本的通知就算符合要求,前提是消费者已同意接受并能取得该电子信息;c.如果州已采纳了NCCUSL,或州法是符合技术中立的,州法有优先适用权。
(3)欧盟的电子签名指令(1999/93/CE)
该指令是1999年12月13日生效的欧洲议会及欧盟理事会在集体范围内关于电子签名的指令(directive),编号1999/93/CE。
该指令是欧盟系列指令的发展结果。指令指出目的是方便电子签名的使用并使其法律效力得到承认。指令包括说明,十五条正文以及四个附件,其主要内容包括:确定电子签名效力的原则;给电子签名及相关概念下了定义;确定了成员国国内及国际电子签名认证服务的市场准入;对电子签名数据的保护;生效与修改;在指令附件中对于电子签名认证提供商、电子签名的产生装置、电子签名的安全核对提出了技术上和法律上的具体要求。
(4)其它对电子签名立法的国家和地区
伴随电子商务的日益发展,各国政府都在积极创造条件完善法律环境,解决电子商务的障碍,纷纷订立和正在准备订立电子签名法律。据网上检索资料分析,下列国家均订立了电子签名法:
联合国贸法会于1997年委托其属下的电子商务工作组,在《电子商务示范法》规定的基础上,起草了《电子签名示范法》。历时4年多、7易草案后,于2000年9月工作组37次会议上完成了《电子签名示范法》。
草案第3条规定“平等对待签名技术”,明确宣示遵循技术中立的原则。除非当事人协议规定,法律不应排除、限制或剥夺生成电子签名的任何方法的法律效力,只要它满足法律要求的可信赖程度或以其它方式符合适用法律规定的要求。
为能既不脱离现有技术,又能贯彻技术中立原则,草案构建了一个“综合式(具有确定性的开放式)”的模式。一方面,草案消除了技术应用法律上的障碍;另一方面,草案更积极促进新技术的发展,为电子商务的发展提供一个明确的法律框架。
为消除“签名”要求产生的障碍,草案承认任何符合签名要求的电子签名技术。第6条又对电子签名的法律地位做出推定,法律承认任何符合要求的电子签名,只要依据所有情况,包括任何相关协议,使用某个电子签名是可靠的或对生成或传输该数据电文是适当的;无论法律是否采取一项义务的形式,也无论法律是不是仅仅规定了缺乏签名的后果,均不影响电子签名的法律承认。这样,在法律上,任何一种电子签名技术均可以获得法律的承认。
同时,草案也采取了积极的措施,促进电子商务的发展。特别是为某些签名技术、特别是具有较高安全可靠性的签名技术,草案提供了确定性的法律效力。草案第6条就可靠性规定了一个标准,符合可靠性标准的电子签名技术获得法律承认。
《电子签名示范法》仍然是一个框架规则,还不能满足电子签名的使用对法律的要求。各国参考其立法时,应根据本国内的特殊情况,制定详尽的补充规范,特别是在程序方面,可做出详细规定,只要不危及《电子签名示范法》的目的。
(2)美国的《全球、国内电子商务签章法》
美国克林顿总统于2000年6月签署了国会两院一致通过的《全球、国内电子商务签章法》(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act)。该法规范了州际或国际商务中电子签名使用的法律基础,标志着美国电子商务立法走上了联邦统一立法的道路。
该法没有指定电子签名的技术标准,只是规定了一个原则性的定义。该法依据以下原则制订:a.自由市场和行业自律;b.技术中立原则;c.广泛的当事人自治原则;d.外国不得干涉私营工业标准。它具有以下特点:a.法律承认电子记录、电子签名,但是不要求使用电子记录或者电子签名;b.如果要求提供给消费者书面通知,电子文本的通知就算符合要求,前提是消费者已同意接受并能取得该电子信息;c.如果州已采纳了NCCUSL,或州法是符合技术中立的,州法有优先适用权。
(3)欧盟的电子签名指令(1999/93/CE)
该指令是1999年12月13日生效的欧洲议会及欧盟理事会在集体范围内关于电子签名的指令(directive),编号1999/93/CE。
该指令是欧盟系列指令的发展结果。指令指出目的是方便电子签名的使用并使其法律效力得到承认。指令包括说明,十五条正文以及四个附件,其主要内容包括:确定电子签名效力的原则;给电子签名及相关概念下了定义;确定了成员国国内及国际电子签名认证服务的市场准入;对电子签名数据的保护;生效与修改;在指令附件中对于电子签名认证提供商、电子签名的产生装置、电子签名的安全核对提出了技术上和法律上的具体要求。
(4)其它对电子签名立法的国家和地区
伴随电子商务的日益发展,各国政府都在积极创造条件完善法律环境,解决电子商务的障碍,纷纷订立和正在准备订立电子签名法律。据网上检索资料分析,下列国家均订立了电子签名法:
国 家
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法律名称或编号
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立法时间
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法国
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编号2000─230号法律修正案
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2000年3月13日
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德国
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电子签名法
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1997年6月13日
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波兰
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电子签名法
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2002年8月16日
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奥地利
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奥地利联邦政府电子签名法
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2000年1月1日
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意大利
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丹麦
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日本
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关于电子签名及认证业务的法律
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2001年4月
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马来西亚
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电子签名法
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新加坡
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电子交易法案
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1998年
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韩国
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电子商务基本法
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1999年
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新西兰
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中国香港
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电子交易条例
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2000年1月
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中国台湾
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电子签章法
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1999年12月
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