深圳房地产律师：

 

对深圳市中级人民法院《关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见》（征求意见稿）的几点修改意见

 

▇ 深圳房地产律师张茂荣

 

为统一我市两级法院房地产案件的裁判标准，维护法院裁判的权威性和一致性，深圳市中级人民法院起草了《关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》，详见http://blog.soufun.com/10695734/10689105/articledetail.htm，征求深圳律师意见，深圳律师协会房地产与建设工程法律业务委员会定于2010年10月20日（周三）下午14：30在市律协多功能厅征集律师意见，本律师作为长期关注房地产审判乱相并呼吁统一裁决标准的委员之一，很遗憾因有庭无法出席，特提出如下几点书面意见供深圳市中级人民法院参考：

 

一、没有规定二手房交易违约金的认定标准

 

深圳各法院对二手房合同违约金的判决十分混乱，表现在：

 

1、违约金数额方面，支持合同约定成交价20%的有之，依职权调整到定金数额（一般都是两三万）的亦有之（较极端的一个案例是罗湖法院判决房价飞涨了数十万的违约业主仅赔付买方几万元违约金），而深圳中级法院既有维持一审20%违约金的判例，也有维持一审调整到定金数额的判例。个人认为违约金兼具补偿性和惩罚性，在违约方不能举证违约金过高的情况下，应尊重当事人的约定，支持20%的违约金。

 

2、举证责任方面，大多数法院都错误地分配举证责任，只要违约方口头表示违约金过高要求降低，都要求守约方对违约金的合理性承担举证责任（要求守约方提供实际损失证明，无法提供的则直接认定违约金过高而降低），造成只要违约方一动嘴，守约方跑断腿的不合理局面，而守约方的损失往往很难证明，市值评估报告也很少被法院采纳。个人认为早在2005年9月27日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题讨论纪要一》第29条第2款已规定“对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持”， 2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第8条也规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，无论是根据公平原则还是上述规定，都无法免除违约方就其主张违约金过高的举证责任，特别是房价暴涨期间业主一房两卖的恶意违约行为，将违约金是否过高的举证责任全部分配给守约方无异于纵容当事人毁约。

 

3、是否应当调整方面，目前法院大有公权代替私权，在违约方未明确表示要求调整而主动降低违约方违约金之势，主要表现在：1）违约方自认为不构成违约，在法官依法行使释明权后仍然不要求调整时，以当事人不同意支付违约金就是对违约金过高有异议为由仍然判决予以调整；2）在当事人对违约金数额无异议，既有本诉又有反诉，且本诉与反诉均要求对方支付合同约定数额违约金的，仍然对违约金数额予以降低。

 

建议增加如下条款：

 

房屋买卖合同约定的违约金对当事人具有法律约束力，违约方主张违约金过高要求降低的，应对违约金过高的事实承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据，如双方均无法举证，则不予调整。对经法院释明，违约方仍以不构成违约为由不要求调整及本诉与反诉均要求对方支付约定违约金的，不予调整违约金。

 

二、没有规定二手房买卖合同代签人的法律责任

 

代签合同后被代理人不予追认合同效力的，代签人是承担当事人的违约责任还是缔约过失责任，深圳各区法院及深圳中级法院都有过完全相反判例。个人认为如果代签人在合同中明确约定“代理人保证签订本合同已获得被代理人的授权，如被代理人不予认可，代理人自愿承担本合同约定的被代理人的违约责任”则视为代理人对合同效力提供了担保，该合同效力担保条款独立于合同，在被代理人不追认的情况下应当判决代签人承担合同违约责任，否则则应承担缔约过失责任。

 

建议增加如下条款：

 

行为人代替当事人签订的房屋买卖合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任，如行为人在合同中明确承诺已取得当事人同意，如当事人不予追认自愿承担合同约定的违约责任的从其约定，没有明确约定行为人法律责任的，应承担缔约过失责任，在当事人损失无法确定时，可参考合同约定的定金及违约金。

 

三、没有对买方要求继续履行按揭房屋买卖的问题未予规定

 

由于按揭房屋必须完成赎楼后方可过户交易，涉及到业主的按揭银行，判决继续履行合同等于强制提前终止了业主与其按揭银行之间的借口合同，故有必要征求其按揭银行意见。

 

建议增加如下条款：

 

除非有解约条款，一方违约对方要求继续履行合同的应予支持。人民法院在审理买方要求继续履行按揭房屋买卖合同时，应通知业主按揭银行作为第三人参加诉讼，如按揭银行同意赎楼可以判决继续履行合同，否则不宜判决继续履行，由业主承担违约责任。

 

四、没有规定楼市政策影响房屋买卖合同的性质

 

中国楼市属于政策市，2007年的“9.27政策”、2010年4月的“新国十条”及目前的楼市“限购令”导致房地产纠纷大量出现，各级法院对于政策影响属于商业风险还是不可抗力、情势变更有不同看法，司法界争议也比较大，但不能回避该问题。个人坚持认为投资投机客是楼市政策打压对象，“限贷令”导致的多套房停贷属于商业风险（理由见本律师博文《北京海淀法院楼市新政第一案评析》），“三无人员”停贷及“限购令”属于情势变更。

 

建议增加如下条款：

 

多套房业主应当预见到其无法获得银行贷款，银行停止多套房贷的政策变化属于商业风险，买方因此主张解除合同的不予支持。

 

买卖合同约定买方通过按揭方式付款，在深圳没有一年以上社保或纳税证明的非深圳户籍居民在2010年4月17日之前签订房屋买卖合同，其后因为国家政策调整无法贷款而导致买卖合同无法履行请求解除合同的，予以支持。

2010年10月1日之前签订买卖合同，之后因为《深圳市关于进一步贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的补充通知》（深府办〔2010〕82号）而不能办理产权转移登记的，双方均有权解除合同。

 

五、第14条规定不尽完善

 

《征求意见稿》第14条规定“房屋买卖合同订立后，出卖人又将该房产高价出卖给第三人，导致买卖合同目的不能实现的，买受人可以请求解除合同、由出卖人返还已付购房款及利息并赔偿两份买卖合同的差价损失”，该规定有力地打击了业主见利忘义的恶意违约行为，但存在如下漏洞：1）该条款规定没有对房屋差价和合同约定的定金、违约金三者的适用关系予以规定，买方主张房屋差价的同时是否可以同时主张违约金不详；2）房价暴涨时一房两卖的业主只是一部分，大部分是业主是毁约不卖，但买方的损失是同样的（重新购房成本增加），在此情况下买方是否可以向业主索赔房屋升值差价没有规定。

 

建议将本条修改为：

 

房屋买卖合同订立后，出卖人违约导致买受人合同目的不能实现的，买受人可以请求解除合同、由出卖人双倍返还定金或按合同约定追究出卖人的违约责任并由出卖人返还已付购房款及利息。

 

出卖人在合同履行期间又将该房产高价出卖给第三人导致买受人合同目的不能实现，买受人请求出卖人双倍返还定金的，还可以请求赔偿两份买卖合同的差价损失；买受人请求支付约定违约金的应予支持，出卖人认为违约金过高要求降低的不予支持，如两份买卖合同的差价超过违约金数额，买受人还可以请求增加违约金到两份买卖合同的差价数额。

 

出卖人违约导致买受人合同目的不能实现，买方请求解除合同时，出卖人虽然没有将房产卖给第三人，但房价确已上涨的，买受人请求出卖人双倍返还定金的，还可以请求赔偿至起诉之日止房产升值的损失；买受人请求支付约定违约金的，如房屋升值超过违约金数额，买受人还可以请求增加违约金到房产升值数额。

 

六、第19条第3款阳合同条款导致阳合同无约束力的规定不合法

 

因深圳市二手房交易几乎都是通过“阴阳合同”成交，“阴阳合同”纠纷历来是深圳二手房审判中的热点和难点，也是房价暴涨暴跌时买卖双方惯用的毁约借口（深圳市福田区法院更是出现过双方均未提出阴阳合同对税款产生争议，买方起诉要求继续履行合同，法官主动行使释明权，提出合同逃税阳合同条款无效，必须以实际成交价过户，询问增加的税款如何分担，在双方均不同意的承担情况下，认定业主构成违约，同时驳回买方诉讼请求的案例）。《征求意见稿》第19条第3款关于双方就是否以真实成交价过户不能达成一致意见视为双方就买卖主要条款未达成合意，阴合同无约束力的规定没有任何法律依据。理由是：1）根据法律规定，在阳合同逃税条款无效的情况下，当事人负有以真实成交价过户的义务，一方不同意以真实成交价过户的构成违约；2、纳税义务人法定，本无须当事人约定，除非自愿，非纳税义务人没有为纳税义务人支付交易税款的义务，法院应当遵循“有约定从约定，无约定从法定”的原则，判决以真实成交价过户而增加的税款由纳税义务人承担，从而避免任何一方因房价的变化而借“阴阳合同”毁约（本律师在2009年曾见过大量业主违法基本的诚实信用原则，房价暴涨后以阴阳合同违法为由要求以实际成交价过户，并由买方支付全额税费，逼迫买方放弃购买的案例，而通过阳合同逃避的个人所得税、营业税的纳税义务人确实业主本人）；3）税收分担条款只是合同履行费用条款，不是房屋买卖主要条款，即便是主要条款根据《合同法》第61条、62条规定也应依法认定；4）本条第3款与第1款相互矛盾。第1款确认阴阳合同只是避税阳合同条款无效，其他条款仍然有效，而第3款则确认只要双方就阳合同避税条款无效后双方无法就真实成交价过户达成一致，则所有阴合同条款均对当事人无约束力。

 

建议将该款修改为：

 

买卖双方在阴合同中有逃避税收的内容约定，之后一方要求按真实成交价签订用于办理产权过户手续的阳合同的应予支持，由此增加的税款承担由双方补充约定，无法达成分担协议的，按相关税收法律规定由纳税义务人承担，纳税义务人不同意承担导致合同无法履行的，应按合同约定承担违约责任。

 

此外，深圳各级法院对买方申请财产保全担保的要求也各不相同。

 

有的法院根本不同意买方以按揭房屋提供担保，有的法院则只要房屋净值（市值与按揭欠款的差额）达到保全数额即可；有的法院要求买方按业主房屋全值提供担保，有的则仅需就诉讼保全申请数额限值担保查封；有法院要求将担保现金打入法院账户，有的则冻结在申请人账户；有的法院同意置换担保，有的不同意；同意置换担保的，有的法院只同意现金置换房屋，不同意房屋置换现金，有的则都同意；对于房产担保，有的法院要求只能用深圳房产提供担保，不能用外地房产提供担保，有的则都可以；对于其他担保物，有的法院同意以车辆提供担保，有的不同意......

 

深圳是座移民城市，很多业主在深圳只有一套房子，完全可能买了房子后离开深圳或更换手机玩失踪，法院过多苛刻要求买方提供担保，导致很多买方因无力提供担保而胜诉后无法执行，深圳市中级法院对此应当予以重视并统一担保要求。

 

以上几点都是实践中争议最多、审判最乱、亟待解决的问题，即便不认同本律师观点，建议深圳市中级人民法院也应做出规定。

 

相关文章：

 

深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）全文：http://blog.soufun.com/10695734/10689105/articledetail.htm

 

中央电视台关注深圳二手房审判乱相http://blog.soufun.com/10695734/10258877/articledetail.htm

 

深圳二手房审判之混乱江湖升级版http://blog.soufun.com/10695734/10228157/articledetail.htm

 

南方都市报：关注“3•15”:二手纠纷审判标准不一 维权难处多http://blog.soufun.com/10695734/1790945/articledetail.htm

 

裁决标准不一，部分判官外行，打二手房官司有时如赌博！http://blog.soufun.com/10695734/1413772/articledetail.htm

 

新闻：二手房违约金频现“同案不同判”http://news.sina.com.cn/c/2010-07-15/062517808170s.shtml