又一个没证据打官司的案件代理
按：高校食堂对外承包为国家教委所不昌，但高校食堂对外承包的事例比比皆是，不承包是为了稳定，承包是为了食堂经营的更好，这本是一组矛盾，可是人就是生活在矛盾之中，无法做到不与矛盾有染，利益的博弈导致矛盾纠纷四起……，但在维权时，承包人举证却很艰难！有幸又代理了一件被告提供的证据为我所用的案件，心中不免沾沾自喜，既省去了取证的麻烦和困难，又成就了一个没证据如何打官司的示范，结果当然理想，高兴之余，随将二审代理意见上传，与诸博主同欢同欢！
张某某与某某学院后勤服务总公司
承包经营合同纠纷二审代理意见书
本案合议庭：
本所接受本案上诉人张某某的委托，指派我为其诉讼代理人，依法参与该案供合议时参考的诉讼活动，现针对法庭总结的该案的争执焦点问题发表如下代理意见，：
一、某某学院后勤服务公司（下称被上诉人）应给张某某（下称上诉人）进行经济补偿的事实依据和法律依据：
事实依据：
1、首先要感谢被上诉人向法庭提供的六份文件，使得上诉人不用举证就能够证明2003年-2008年物价一直上涨的事实，因为，这六份平均每年都有的文件都是针对物价上涨所发出的。
2、2003年以来，市场物价一路高歌，这是一个人所共知的事实。尤其是食品类价格上涨尤甚，从被上诉人提供的第六份文件《陕办通报》可以看出：仅2008年第一季度，居民消费价格总水平就同比上涨了8%，其中食品类价格上涨21%，这还不包括2003年至2007年的上涨比例。饮食行业25%的毛利水平基本上可以说是微利经营，但是原材料的上涨比例，已经使得上诉人的利润空间丧失殆尽。
我们还可以这样理解，既然“文件侵权”是正确的，那
3、根据被上诉人2003年11月18日的调查结果，截止调查结果出台之日之前的两个多月内，上诉人每天的主付食品成本就增加了2000余元，每月累计增加6万余元。而，此后的物价还在一直攀升。
4、2004年被上诉人给上诉人的补贴标准为每月40000元，尽管只是从2003年11月1日至2004年元月8日两个月零8天补贴了90600元，但能够进一步证明：被上诉人不但承认物价上涨的事实，而且承认应当给上诉人进行补贴。
法律依据：
1、先谈谈法理：
既然被上诉人承认双方当事人签订的《学生食堂承包经营合同》是承包合同而不是联合经营合同，那么，从法理上讲上诉人作为合同的平等主体就享有按照社会主义的市场经济规律进经营食堂的自主权。尽管被上诉人一再强调学生食堂的特殊项，但是站在法律的立场之上，我并没有看到被上诉人的特殊项表现在那里，如果说有特殊项的话，大不了就是在饭菜的价格问题上，学校要求学生食堂的饭菜价格要低于外面市场上的价格而已，但是在饭菜价格低于外面市场价格的情况下，上诉人的经营自主权并没有被合同剥夺，说穿了上诉人还是有饭菜的定价权的，只不过是学生食堂的饭菜价格要比外面定的低而已，事实上，上诉人在经营期间饭菜的价格并不是被上诉人给定的。
在这一前提下，我们来看看当市场物价发生变化时，学校不允许上诉人按照社会主义的市场经济规律调整饭菜价格的行为是一种什么行为？可以这样说：如果学校没有省上的文件支持的话，不允许上诉人按照社会主义的市场经济规律调整饭菜价格就是一种很明显的干涉上诉人经营自主权行为，而这种行为就是一种侵权行为，但该案的实际情况确实学校侵权事出有因，侵权的理由是因为陕西省教育厅的文件。说白了是省教育厅不让上诉人调价而不是学校，学校只是文件的具体执行者而已，这就是我们所说的“文件侵权”，但由于“文件侵权”的目的不是处于个体利益，而是处于社会稳定，所以“文件侵权”往往被人们认为不是侵权。
从省教育厅的文件中就可以看到我们的党为了维护社会稳定的良苦用心，文件的总体思路就是：不准涨价---免受水电、管理费---经济补偿，也就是说文件已经将不允许涨价给食堂的经营者造成的经济损失完完全全的考虑进去了，而且给学校指出了解决问题的救济途径。么就不存在谁给谁补偿的问题，为什么文件中还会涉及补偿问题和有关优惠政策问题呢？很显然，我们的党已经认识到不可能让食堂的经营者去为维护学校及社会的稳定所付出的代价买单，那么谁来买单呢？当然是受益人—学校来买单！
2、再谈谈法律适用：
如果省上为了维护社会稳定的文件没有错，学校执行省上文件也没有错的话，那么是谁错了？是原告不但当社会稳定的责任而要按照社会主义的市场经济规律调整饭菜价格错了吗？难道原告的损失就应当由原告自己承担吗？所以“文件侵权”所产生的法律后果究竟由谁承担问题就是该案的法律适用问题，也就是学校究竟承担过错责任还是无过错责任的问题。
正是基于对省教育厅的良苦用心和学校执行文件的无奈的理解，我们才对一审法院适用公平原则判决该案不但没有意见而且表示赞同，因为我们诉讼的目的是为了挽回我们的损失而不是追究被上诉人的过错责任。
①、《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”一审法院既然能适用该法该条，就是首先肯定了被上诉人的侵权，但因该案是“文件侵权”，被上诉人无过错。所以又适用了《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”中的公平原则进行判决。
②、落实省教育厅的文件本来是被上诉人应尽的本份，但是被上诉人不自觉全面落实，仅落实了两个月的补偿，因而一审法院按照《民法通则》第四条中的诚实信用原则进行判决，也是为了强制被上诉人落实文件精神。
所以说该案法律适用的特点也就是按照公平和诚实信用原则落实省教育厅的文件精神！一审法院在这一点上作的很好！
二、一审法院不应在108万元的补偿款中扣除26万元的承包费：
尽管一审法院判决让被上诉人补偿2004年3月1日至2008年2月19日共48个月损失计1080000元的标准偏低，但是上诉人仍然认为一审法院认定这一事实的依据和法律适用原则是正确的，但是从中扣除260000元承包费的做法却是与省教育厅的文件精神背道而驰的，理由如下：
1、该案的本诉是侵权赔偿之诉，而侵权赔偿金和承包费是两个不同的法律关系，被上诉人在一审时并没有对上诉人就承包费的缴纳问题提起反诉，因而承包费属无诉之诉，根据民事法律不告不理的原则，法院不应当代替被上诉人主张该权利；
2、该案确认经济补偿数额的过程也就是贯彻执行陕西省教育厅文件精神的过程，而陕西省教育厅陕教工（2003）15号文和陕教保（2004）6号文件均要求学校免收学生食堂的水电费、各种管理费。根据陕教保（2004）6号文件可以看出，免收各项费用是前提，免收后还存在损失的才产生经济补偿。我们理解文件中的各种管理费就包含有承包费，属免收范畴。
我们还可以这样来理解：经济补偿的经费来源于国家财政，国家补偿的目的是由国家担责用财政收入来弥补经营者的亏损，如果学校在这个时候还要求承包费的话，那就会造成一种国家亏损而学校盈利的局面。所以说学校不应收取承包费，既然不应当收取承包费，那么从应给上诉人的补偿款中再为学校扣除承包费的做法就于法无据，且会造成国家资源的不合理支配！
因而26万元的承包费不应从108万元的补偿款中扣除！
三、某某学院后勤服务公司（下称服务公司）的上诉请求不应被支持：
浓缩一下服务公司的上诉观点，无非是两点：一是认为一审判决108万元的经济补偿缺乏事实依据和法律依据；二是认为还应当将学校已经补偿过的29万元再从108万元中扣除。对此，我针对对方当事人的几个论点发表如下意见：
1、没有食堂经营的财务单据就无法定损吗？
首先，上诉人没有给在座的那一位“一再说过自己是制度健全的标准化食堂”，没有健全财务管理制度也是事实，但这并不影响上诉人为学生提供饮食服务的服务水平，和按照食堂硬件设施来确定的标准化食堂定位。
2003年学校为上诉人定损时也不是依据上诉人的财务单据吗，而是依据市场调查结果，所以说一审法院以服务公司作出的市场调查结果为依据进行判决会比上诉人财务数据会更有说服力！
从2003年之后，市场物价一路高歌，可是上诉人的饭菜价格并没有上涨，就2003年的物价水平，原告每天的经营成本就要增加2000余元，每月增加60000余元，此后的成本增加数只会更大而不会更小，这是一个低级智商的人群也能够理解的一个浅显的道理，因而一审法院参照服务公司的2003年调查结果再降低标准给上诉人确定经济补偿并没有“显然违背公平和等价有偿原则”，如果说有损那一方利益的话，是损害了上诉人的利益而不是损害了服务公司的利益，难道服务公司提出这一观点是为了给上诉人抱打不平吗？
2、猜测和质疑不能成为论据！
服务公司质疑张某某面对亏损为什么还能支撑食堂四年之久，并对张某某为什么不在假期解除合同退出经营而感到不可思议。其实这只是服务公司按照自己的心里承受能力和境界提出的一种质疑，服务公司也并没有拿出来张长厚在经营食堂期间赚了多少钱而没有亏损的证据。
对于这种质疑，我仅用辩驳思维作一答复：张某某有钱，所以就能支撑四年之久；张某某诚实信用，所以，他不愿在合同没有到期的时候提出提前解除合同；张某某懂法，他知道在合同到期之后再维权也不迟。服务公司的质疑因为不是什么客观事实依据，所以不能够成为其认为一审判决就缺乏客观事实依据的理由！
在此我需要特别强调指出的是：经营上没有亏损就不该补偿吗？我们不妨可以这样设想：假如张某某在经营上没有亏损，那么给据双方签订的合同，张某某在经营食堂时前期投入的80万元设备在合同期满后是要完全交给学校的啊，那就是说，张某某除过白白为学校服务五年之后还要贴上80万元还不算利息，那么对于善于质疑和思想的服务公司来说，这种结果，是令你们能理解呢还是令你们无法理解？张某某就因为签订了合同就活该有这种结果和境界倒贴着为商洛师专的师生饮食价格的低廉而奉献吗？
3、一审法院没有支持上诉人的违约之诉，上诉人服判，但是适用公平原则判决也不是对侵权行为本身的否定，更不是法院人为地给承包合同上了保险。
上诉人是以违约之诉和侵权之诉提起诉讼的，其中违约之诉被驳回，上诉人认可，法院最终是按公平原则判决服务公司承担经济补偿责任，而不是基于过错原则判决服务公司承担赔偿责任，这一点我们也承认，但是就像我在上面谈法律适用时谈到的那样，《民法通则》第五条和第四条共同适用已经将在处理这一类问题时如何进行法律适用的问题说的清清楚楚，因前面我已经刻意讲过，所以在此就不作重复！
需要在此特别指出的是：服务公司硬要想当然的在2004年给上诉人的两个月零8天的补贴款90600前加上“一次性”三个字，其实是在掩耳盗铃，服务公司有什么证据证明这90600元的补贴是“一次性”的？服务公司提供的证据上明确显示的是两个月零8天，“一次性”不知从何说起？也许是服务公司诚实，也许是服务公司诉讼技巧不成熟，说句侥幸的话，如果服务公司在一审时不提供那一份证明是两个月零8天的证据，仅提供张某某的领款条的话，可能我们还要费点口舌，既然提供了再说“一次性”就没有任何说服力了。
4、已经补偿过的29万元不应从108万元中扣除。
这个问题道理很简单，原告提起的这次诉讼的时间段是从2004年3月1日至2008年2月29日共48个月，并不包含服务公司已经补偿过的90600元，至于服务公司已经免去的20余万元的水电费，一是服务公司该免，二是这与补偿是两回事，与原告的诉讼没有关系。不是说以前曾经补贴过就要在这次补贴时扣除，服务公司在此犯的是认识上的错误！
诉讼讲法律，思维看境界。108万元的经济补偿尽管听起来不少，但也绝对不是什么巨额，因为它小到不足以弥补上诉人五年来的经济损失，所以从思维上端正认识、从法律层面理解补偿，也许诸多的不可理解就能够理解，无法接受的事实就能够接受！
以上代理意见供法庭合议时参考！
张某某代理人：程永睿
某年某月某日下午于当庭