（一）侵害事实

近二十年来，投资理财成为世界金融市场与资本市场发展的主流。理财投资产品包括银行理财产品、保险理财产品、证券理财产品、基金理财产品、信托理财产品与期货理财产品等几类。而冠以金融创新之名的结构性金融产品或金融衍生产品，作为投资理财产品的新类型尤其引人关注。

而这些结构性金融产品或金融衍生产品，曾经被认为是金融市场最激动人心的新业务之一，它能对市场的活力和易变特性做出最完美的诠释，但是，以次贷危机为先导的金融危机中，许多产品却变成了使人受害的有毒理财产品，而且，以香港银行为主的境外银行涉嫌以欺诈手段违法地向境内投资者销售这些有毒理财产品，使这些原在投资银行之间相互玩弄的玩物，变成了侵犯境内投资者合法权益的害人工具。

在海外，结构性金融产品包括：（1）资产支持证券，主要如信用卡证券化、汽车与消费者贷款资产支持证券、公共部门资产证券化、租赁资产证券化、存货证券化、贸易应收款证券化、不良贷款证券化）；（2）整体业务证券化，主要如公司证券化、公司整体业务证券化和酒店行业证券化；（3）抵押支持证券，主要如住房抵押贷款支持证券、商业房屋抵押贷款支持证券、其他以不动产为担保的抵押贷款支持证券、各类担保债券；（4）抵押债务债券，主要如现金流抵押债务债券、复合型抵押债务债券、项目融资债务的贷款担保证券与债券担保证券；（5）信用连接票据；（6）结构信用产品与再打包证券。

金融衍生产品，是相对于货币、外汇、存单、债券、股票、汇票等传统的基础性金融工具而言，表现为“价值派生于基础资产或基础比率或之树的一种双边合约或者支付交换协议”，具体可分为：（1）远期合约；（2）期货：（3）期权：（4）互换。

在这里，需要指出，并非所有金融创新都是不可取的，不应笼统地加以否定，也并非销售的所有投资理财产品都存在问题，也不能认为包括境外银行销售的结构性金融产品或金融衍生产品都是有毒的。

由此，引发了投诉潮。其中，迷你债券曾引起广大香港投资者对销售银行的公愤，最后由香港政府及金管局出面施压来解决问题。而雷曼相关产品的销售，2009年，大陆的华安基金向上海高院起诉了雷曼兄弟国际（欧洲）公司要求其承担结构性保本票据的到期保本责任。而中国上市公司深南电，曾经与杰润公司签订了国际原油期货价格的期权合约，俗称为对赌协议，后被深南电愤然解约，2008年10月，中国证监会紧急通知认为，合约不合法。

令人气愤的是，销售有毒理财投资产品的星展银行居然在北京二中院恶意起诉了北京受害者郝婷，郝婷购买星展银行推荐的“打折股票”,从拥有8088万港币存款到倒欠银行9000多万元,亏损达到1.75亿元港币之巨,该担保合同纠纷案于今年4月进行了第一次开庭审理。中国大陆法院理应驳回星展银行的恶意诉讼，郝婷应依法勇敢地提起反诉，法院则应对反诉请求应予支持。

 

金融危机发生后，对普通投资者来说，比较多的表现在以结构性金融产品或金融衍生产品为特征的投资理财产品中的权益受损，对此，我们应当对“金融开放”、“金融创新”进行合理的反思，在不合理的国际经济秩序下，而能够做的就是“以我为主”，作出合理的限制，最大限度保护中国投资者的合法权益，而不是图“金融开放”、“金融创新”的虚名，更非为某些利益集团借“金融开放”、“金融创新”之名谋私利。

“金融开放”、“金融创新”作为论题，总是与积极进取、奋发图强相联系，并为人津津乐道，特别对中国这样一个发展中的、崛起中的大国来说，更是如此。但是，对于所谓的“金融开放”、“金融创新”并非像境内外许多经济学家鼓吹的那样，越充分越好，越完整越好，作为一个新兴加转轨的发展中大国，只能实行有限的“金融开放”、“金融创新”，而且在实力相等的情况下才对等开放、接受创新。实际上，在不合理的国际经济秩序下，金融开放并非像一般经济领域开放那样使社会经济整体受益，金融创新也并非像科技创新那样非常有必要。

在这里，并非说不要金融开放，而是说应当反思如何进行金融开放，即金融开放什么、金融不开放什么，对谁金融开放，金融开放应以有何种程度与节奏，如何金融创新，如何防范金融风险，如何金融监管，金融开放与金融安全之间关系的度在哪里，想好了金融开放与金融创新的基本问题，然后所需要做的便是，完善金融市场的法律规制，健全金融法律制度。对金融开放问题的思考，不仅仅是经济学人的事，更是法律人的责任。

在世界各国，金融体制较多地体现为混业经营、统一监管，而中国却是分业经营，分业监管，结果，不利中国企业竞争不说，同一件事情却分业监管，变成了“三不管”或“三难管”之事，结果反而削弱了监管效率。所以，在金融危机的多事之秋，分业监管应当尽快变成合业监管。这一点，在对待香港银行通过欺诈性、误导性手段违法销售的有毒理财投资产品问题上也有同感。

 

发生香港银行涉嫌通过欺诈性、误导性手段违法销售的有毒理财投资产品致许多境内投资者权益受到极大损害的事实，应当从下述方面进行维权或进行法律救济。

第一，银行业监管部门应当极大地加强对香港银行违法向境内投资者销售有毒理财投资产品行为的监管，应当明确宣布，无论直接还是间接，这种向境内投资者销售有毒理财投资产品的行为都是违反中国大陆法律的，其行为是非法的，其合同及其条款是无效的，境内投资者的本金及利息应当予以返还，相关香港银行应当对投资者作出赔偿。

目前，监管部门已经颁布了一些政策性文件，但这些文件的力度还是比较有限的。如同针对“半夜逃走”的韩资企业，商务部、外交部、公安部、司法部曾联合发文《外贸非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》，对于香港银行违法在大陆销售有毒理财投资产品的行为也应当出台相关政策性文件。

今年3月24日，国资委发布《关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》,加强对中央企业金融衍生产品业务的监管。《通知》对中央企业从事金融衍生业务提出了具体的监管要求：一是要求企业严格执行审批程序，明确企业开展金融衍生业务必须得到企业董事会或类似决策机构批准，对于国家规定必须经有关部门批准许可的业务，应得到有关部门批准，并强调集团总部要进行集中统一管理，并负责向国资委报备有关情况。二是要求企业严守套期保值原则，禁止投机。要求企业选择与主业经营密切相关、符合套期会计处理要求的简单衍生产品，不得从事风险及定价难以认知的复杂业务，并从经营品种、持仓规模、持仓时间等方面进行规范，尤其对持仓规模进行了严格控制。

2009年7月8日，中国银监会发布《关于进一步加强商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》，严禁境内金融机构利用代客境外理财业务变相代理销售在境内不具备开展相关金融业务资格的境外金融机构所发行的金融产品。严禁利用代客境外理财业务变相代理不具备开展相关金融业务资格的境外金融机构在境内拓展客户或从事相关类似活动。

而理财资金投资于境外金融市场，除上述通知外，实际上还有下列政策性文件：《商业银行代客境外理财业务管理暂行办法》、《关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》等，其中规定严禁利用代客境外理财业务变相代理销售在境内不具备开展相关金融业务资格的境外金融机构所发行的金融产品，严禁利用代客境外理财业务变相代理不具备开展相关金融业务资格的境外金融机构在境内拓展客户或从事相关类似活动。

第二，银行业监管部门在颁布相关政策性文件的同时，还应当积极作为，强化对这些香港银行在境内违法行为的查处与制裁力度，为中国境内受害者伸张正义，挽回损失。同时，银行业监管部门应当改变目前只审核银行的金融衍生产品的资格,却不审核金融衍生产品业务的监管现状，规范金融衍生产品的场内交易,杜绝场外交易，发展坐市商制度，建立诚信、公平、公正的金融衍生产品交易市场。

中国银行业监管部门应该同香港金融业监管部门协调，对那些进行欺诈性违法销售有毒理财投资产品的香港银行和金融机构应予以公开调查，如果有必要，可以冻结、查封其在大陆与港澳的资产，同时，应当限制其在中国境内业务的开展，直到完全向受害者作出赔偿为止。要使这些外资银行和金融机构明白，在中国境内开展业务必须遵守中国大陆的法律法规，只有这样，业务开展才能顺风顺水，否则，只有一个字：“不”。

目前，有毒理财投资产品的中国境内受害者绝大部分属于民间资本与民营经济，而民间资本与民营经济也是中国经济的重要组成部分，保护这些受害者合法权益，实际上也是保护中国经济，从这个意义上说，这些受害者受香港银行欺诈而投资有毒投资理财产品、转移外汇的行为，虽有违反外汇管理规定之嫌，但不应当使我们处理该事的重点，该豁免的就豁免。表面上，是境内大投资者的数千万个人资产被血洗，实际上是血洗了一个个大陆企业及与之相适应的就业机会，血洗了中国大陆的经济和国家的税收。因此，无论与公与私，都应当予以追讨，并追究违法者的法律责任。

第三，鉴于有毒理财投资产品的受害者大多数是中国境内公民或中国法人，受到损害的权益也是中国的权益，因此，中国检察机关如有必要应当介入其中，对这些香港银行的负责人或相关高管人员根据《中华人民共和国刑法》及其修正案、《中华人民共和国刑事诉讼法》，对其提起刑事诉讼。如有必要，大陆和港澳地区公安机关、检察机关应对这类案件进行刑事司法协助。

第四，应当通过社会舆论、媒体，通过大陆和香港政府之间的协调，要求香港特区政府、香港证券期货与金融市场监管机构、香港法院积极尽职作为，严厉打击这种向中国境内投资者欺诈性违法销售有毒理财投资产品的行为，依法将违法者绳之以法，同时，应当呼吁香港立法会重新修订法律，改变香港法律中对非香港人士诉讼的法律歧视、改变不利于投资者权益保护法律规定和制度，依法要求加害者向受害者作出赔偿，从而，改变这些不利于投资者保护与市场经济、法制化的香港形象。

第五，中国相关法院应当受理香港银行对中国境内投资者、受害者违法销售有毒理财投资产品引起的民事诉讼案件。

最高人民法院应当制定相关的司法解释，明确香港银行在中国境内销售的有毒理财投资产品行为因无中国监管机关的合法许可而认定为违法，所签订的相关合同及其条款无效，中国境内受害者可以依据中国法律要求这些香港银行返还本息、赔偿损失，中国法院将为中国境内受害者提供中国法律的保护，中国法院有权行施司法管辖权。法院在审理过程中，应当认定这些香港银行存在下列行为：为牟取有毒理财投资产品的巨额利润，违反法律法规与职业道德，构成欺诈，不区分合格投资者与不合格投资者、无明确与充分详尽的投资说明和高风险提示、无合适性评估、无节制杠杆化操作、复杂繁琐且显示公平的合同条款、欺诈与虚假夸大的收益表述、误导性广告宣传与操作引导、信息与知识严重不对称、故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，仅告知利益而不告知风险而诱使投资者作出错误意思表示等。

事实上，崇尚金融监管自由化的中国香港特区政府也对高风险的理财投资产品销售，在《操守準則》和《證券及期貨條例》中规定了合格投资者的条件，即个人投资额800万港币以上。而香港银行热衷于销售有毒理财投资产品如“打折股票”，主要是销售机构巨额利润使然与中国境内金融监管体制不健全。

而在结构性金融产品与金融衍生产品的原生地美国，曾经有投资者诉不良银行兜售有毒理财投资产品涉嫌欺诈并胜诉的案例。

有毒理财投资产品的境内受害者完全可以选择在中国内地起诉香港银行,内地的律师费比香港便宜很多,且法院审理过程过程不像香港那么繁琐复杂，法院也无需原告提供巨额败诉律师费保证金。

从实体法上，根据中国《合同法》第54条规定,因重大误解或者在订立合同时显失公平的合同,及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。鉴于香港银行销售有毒理财投资产品时，香港银行并没有向投资者充分提示风险、更没有详尽解释,使投资者做出了与事实不符的意思表示,并带来巨额损失,投资者完全不必受合同条款的约束，投资者的损失完全系银行的未尽义务行为造成的，故投资者可申请撤销其与香港银行签订的合约,并要求香港银行赔偿损失，如香港银行已经提起诉讼的，投资者应当提起反诉。