我在上海师范大学法商学院工作的时候，有一个相处得非常融洽的女同事——武老师；我们俩都是兼职律师，也曾经多次配合着代理一些案件。后来，我离开上师大下海经了商；武老师也离开上师大，到她爱人所在的大学团聚去了。前段时间，她给我推荐了她现在的一位学生，这个学生和他的同学们一起，写了一篇对中国同性婚姻制度的前景进行探讨的论文，想让我指点一下。我看过之后，首先是高兴，觉得大学生能够关注这个问题，说明了同性恋问题越来越引起了社会各界的关注；但另一方面，我又觉得学生们在本身不很了解这个群体的情况下，对这一问题的探讨还显得太简单、太幼稚了。我把这篇论文和我的回信，贴在这里，希望同性恋和同性婚姻问题，能引起社会各方人士更广泛、更深入地探讨和研究。
论文：中国同性婚姻合法化探析
一、西方国家的同性婚姻立法保护
人类婚姻形态的发展依次经历了群婚制、对偶制再到一夫一妻制的历史。伴随着西方工业革命的到来，人类文明就此进入了一个崭新的时代，自然而然的，婚姻家庭的构建也产生了巨大变化。之前的婚姻构建基础可以简单的概括为生育和性。婚姻家庭的建立很大意义上讲是为了一个繁殖的目的，通过婚姻生育后代不但能增加劳动力，使其能获得更多的劳动分配，还能使家族血缘得到延续。然而婚姻双方任何非生育的、以快感为目的的性在人类的性观念中都是不道德的，西方基督教就有禁欲理论“性即罪”。工业革命之后，对于社会劳动力的需求不再像从前那么巨大，特别在西方资本主义发达国家，机器取代了原先的人力成为主要的劳动力。现在，丁克家庭、单身母亲的模式越来越频繁的出现使得传统的家庭模式不再是人类家庭构建的唯一选择，人类对于婚姻的需要不再纯粹意味着生育和性，追求高质量的婚姻生活，追求不同的性满足、性快感成为了主旋律。于是乎，对于同性恋这一群体而言，同性婚姻的立法保护也随之孕育而生。
就目前为止，同性婚姻在荷兰、比利时、西班牙、加拿大和美国的马萨诸塞州等等国家或地区是合法的。而且近年来，正式通过同性婚姻法案的国家越来越多。早在1989年10月1日，丹麦成为第一个认可同性结合（same-sex union），允许同性伴侣进行登记的国家，但这并非立法承认同性婚姻。随着时间的推移，同性婚姻在2001年1月1日得到了正式立法上的认可、保护。荷兰成为第一个法律认可同性婚姻的国家，同性婚姻家庭享有传统家庭所享有的一切待遇。比利时继荷兰之后，成为世界上第二个承认同性婚姻合法的国家。随后，又先后有多个国家、地区立法认可了同性婚姻。由此可见同性婚姻的合法化并非个别现象，而是社会发展过程中必不可少的组成部分。
从最早实现同性婚姻立法保护的国家、地区来看，基本都是属于欧洲北部地区，而这些国家的资本主义的发达程度、物质生活质量都在一个比较高的层次。物质生活的满足使得人们开始对其他方面的要求随之上升，而性是人类自从原始社会以来就不可或缺的本能，不同性观念的人开始寻求属于他们的性满足。当他们的数量到达一定程度时，他们就会考虑他们这个群体的现状——缺乏法律的保护，不能像传统家庭一样享受《婚姻法》带来的人身、财产等等的保护，于是，保护同性婚姻的法律便顺理成章的产生。同性婚姻立法保护是一种社会的趋势，尽管现在的中国与西方国家的发达程度有着不小的差距，但随着全球一体化的进程，中国与世界的距离越来越近，一部分沿海城市的生活质量不断提高，同性恋问题也日趋加剧。未雨绸缪，既然西方国家已经有了好的先例，我国何不顺应时代发展的趋势，对于同性婚姻立法问题早作决定呢？
二、中国目前同性婚姻的窘境
虽然国外立法对同性婚姻的合法化已有了明文的规定，保障了同性恋的合法权益，但是就中国目前同性恋人数以及反映在同性恋者身上的问题来看，中国在同性婚姻这条道路上还处于一个尴尬境地。
（一）法律规定与社会现实的困境
《中国人民共和国婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”第五条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”第六条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”等等。由此看来，我国婚姻法中规定婚姻缔结的双方只能是男女双方，而且所有出现于我国婚姻法中的皆是“男”、“女”、“夫”、“妻”等一类词。可见，我国对于婚姻的规定只能是异性的结合，不承认同性的结合。
然而，由于社会文明程度不断的提高，人们的思想也变得更加开明，“同性恋”一词如今已不再是什么新鲜词汇，也不再是曾经饱受质疑的话题了。如今，同性恋者的人数在不断增加，目前中国同性恋者人数估计在3600万到4800万之间，其中大学生的同性恋比例接近10%。反映在同性恋身上的问题也在开始逐渐暴露出来。
1.同性恋者的合法权益得不到保障
在同性恋人群中有一个共同的意愿就是希望能够永远生活在一起，受到法律和社会的支持。但事实是我国法律对于同性婚姻是不予支持、不认可的，他们的权益也无法得到保障，如人身权、财产权、继承权、收养权等。
2.艾滋病的传播得不到有效的控制
男同性恋者是不可忽视的感染艾滋病的人群之一，之所以成为艾滋病感染源，是由于相恋的两人看不到在一起正大光明生活的希望以及法律的保障，对于性行为有着隐蔽、短视、随便等问题，这无疑成为艾滋病传染的温床。而中国也存在着相当数量的男同性恋，在不被认可、绝望的环境中，他们会不断的更换性伴侣，在无形之中增加得性病、艾滋病的概率。
从同性恋者身上反映出的这些社会问题足够引起我们的注意，笔者不得不对如今我国婚姻法对婚姻只能是男女结合的规定产生质疑。
（二）社会反对与社会支持的较量
“同性恋”是一个敏感的词汇，法律上不予支持，社会上也有很多反对的理由：
1．传统婚姻缔结——传统的婚姻应该是男女结合，而同性婚姻有违正常的婚姻缔结规律，无法接受。
2．人类繁衍的趋势——人类是要繁衍和发展的，同性婚姻不是人类繁衍的正确方向，同性婚姻会导致人口的发展的不均衡，不符合自然的发展规律。
3．孩子的心理健康——同性婚姻很可能导致其抚养的小孩也会是同性恋，这就严重破坏了自然的发展规律。
对同性恋这种现象以及同性婚姻持反对态度的这一部分人到底占了多大一部分的比例呢？笔者在上海，通过网络形式对142人做了一份《关于同性婚姻合法化的调查》，调查显示，对同性恋的描述，认为是一种正常的情感抉择的占43.13%，认为是一种正常的生理现象的占26.25%，认为是一种另类的时尚潮流的占16.25%，认为是一种变态的心理扭曲的占13.13%，认为是一种危害社会的行为的占1.25%。
调查表明，反对同性恋这种现象的人还是占了少部分。同时更多人是支持同性恋群体得到法律保护的，例如支持同性恋和异性恋拥有平等地位的有85.2%，反对只有14.8%，相差近六倍。
调查还表明，认为应当给与同性恋群体特别关怀和权益保护的人占12.7%，给与适当关怀保护的有60.6%，视情况而定的人26.1%。由此可知，绝大多数人愿意给与同性恋群体关怀和法律保护。
在回答同性恋应该受到什么样的社会待遇时，认为应受法律保护的有66.9%，受舆论攻击3.6%，受法律制裁仅1.4%，任其自生自灭由的22.5%，由他们私下自行解决42.2%。偏激的行为和思想已经相当淡化，同时近七成的人认为同性恋群体应当受到法律的保护，虽然选择由其私下解决的人也将近五成，但是同样反映出做调查的人对同性恋群体应得的社会待遇比起以前的强烈反对有松动迹象。
还有一组数据也可以证明人们已经对同性恋群体持宽容态度，即社会对同性恋应该持有的态度，选择宽容并引导的人群比列为74.6%，默许其发展的21.1%，持禁止态度的仅为3.5%.
在调查中，很多人对同性恋婚姻合法的问题也提出了自己的见解。如“对于青少年的同性恋需要加强引导和关怀，对于成人的同性恋倾向，只要是双方都愿意，则社会可以默许，甚至是正视；而对于单方面的，则可视为同性间的性骚扰，属非法，应该立法予以制止。对于已经发生的成年人的同性恋现象应该予以保护和宽容，尤其鼓励男性同性恋的稳定，这样，对于当今世界的男女人口比例不平衡能起到一定的“中和”效果，可有一定效果地降低强奸，异性间性骚扰的发生率……对于他们，我们需要关怀！” 、“人们应以平常心对待同性恋者”、“ 顺其自然，每个人都有恋爱对象的自由选择权力，情感的宣泄对象在如今的社会已经不仅只是异性的了，所以我觉得应该尊重同性恋者。”
笔者认为，首先，传统的婚姻模式确实是男人与女人的结合，但是传统并不能等同于正常，所以并不能就此下结论：男女婚姻是正常的婚姻，同性婚姻不是正常的婚姻。这只是一种比较特别的结合方式，社会还不能完全接纳这种结合的方式，但是，存在的即是合理的。如今，同性恋的现象越来越普遍，而且也越来越受到社会的关注和理解，认为应当给予同性恋者法律上的保护。其次，人类的繁衍是通过男女的结合才能完成的，但是同性恋的比例只是占了中国人口的极小部分，根本不至于因为同性恋不能繁衍后代而影响到中国人口的均衡发展。如今男女比例失调，男同性恋又占了同性恋的多数，从社会男女比例的角度看，同性恋现象可以起到缓解男性比例上升的压力，平衡社会的发展。而且，同性恋虽不能生育，但是他们可以采取领养的方式，社会上的弃婴现象也时常发生，如果法律允许同性恋收养孩子，就可以起到一定的互补，给福利院、给社会也解决了一个难题。最后，那些认为在同性恋者的抚养下长大的孩子也会是同性恋的人的想法也只是一种主观臆断的推测。同性恋者抚养的孩子一定是同性恋？那么，异性恋者抚养的孩子一定是异性恋吗？事实证明，现在的同性恋都是异性恋的孩子。综上所述，笔者认为，反对同性恋群体得到法律保护的理由缺乏说服力。
因此，同性恋伴侣应当和异性恋伴侣一样，建立受到法律承认的稳固的婚姻关系，两个人可以建立家庭，可以领养孩子，可以在手术时为对方签字，在一方去世之后对共同的财产有继承的权利。从法律角度讲，法律是用来保护公民权利的，同性恋者也是公民。而且，西方某些国家也已经通过同性婚姻合法化的法案。笔者认为，这是西方经过多少年来的历史经验得出的实践结论，显然是经过实践论证的，中国在这方面可以借鉴他们的做法，使同性婚姻合法化，保障同性恋者的合法权益。
三、我国同性婚姻合法化的必要性
对于荷兰、比利时、西班牙、加拿大等已成为同性恋婚姻合法化的国家，我国的同性婚姻的法律保护相对的薄弱。不仅还没有将其合法化，甚至连保护其权益的法律都没有。
在中国历史上，有关同性恋行为的记载至晚可上溯至春秋战国时期，最为著名的是春秋时的卫灵公与弥子瑕，战国时的魏王与龙阳君。作为一国之君，尚可有同性恋情，更何况朝堂之下的平民百姓之间。在此之后，同性恋行为便和王朝历史一样绵延不绝。
但在封建社会，同性恋虽未达到各朝的崇尚之意，但至少还存在同情之情，不至于被唾弃或是视为异类。这里我们需要的不仅是对于同性恋者宽容，更是要对于他们之间婚姻的认可。笔者认为同性婚姻合法化的目的是为了保护他们的权益，而非强调他们在一起的身份。以下是承认同性婚姻合法化必要性的几点理由：
（一）承认同性婚姻合法，有利于维护他们的合法权益
就如同婚姻与同居之间的差距一样。同居，得不到法律的保障，也不被认可。而婚姻是以国家为保证，以法律为依据，得到认可并给予证书的方式。从他们的人身权、财产权、继承权、收养权出发，在保证他们的人身自由、不被歧视、不受攻击，财产公平分担、不给另一方造成没必要的损失，继承其该有的遗产、不因被歧视而被故意抢夺其应有的遗产。
虽然同性恋者只占人口的一小部分，但是西班牙首相萨帕特罗说过：“措辞上的小小变化，意味着数千公众的生活将会发生巨大变化。我们并非在为遥远、不相识的人在立法，我们是在为我们的邻居我们的同事、我们的朋友和我们的亲戚拓展幸福的机会。”所以，笔者认为，同性婚姻的合法化在为这个弱势的群体打造一把坚固的保护伞，保护他们得来不易的幸福。
另外，没有相关法律对同性恋者的婚姻进行维护保障，会时常出现异性或同性的性骚扰，对其生活造成一定的影响。必须要有法律作出对同性婚姻的保护，惩罚想要钻现有法律的漏洞。现有法律只有对异性之间的性骚扰有做规定，而从未提及同性之间被骚扰了会有什么惩罚。
（二）同性婚姻合法化，能有效控制艾滋病的传播
在中国，艾滋病传染的主要来源是非法卖血、吸毒以及卖淫。但在国外，男同性恋者也是不可忽视的感染艾滋病的人群之一，而之所以成为艾滋病感染源，是由于相恋的两人看不到在一起正大光明生活的希望以及法律的保障，对于性行为有着隐蔽、短视、随便等问题，这无疑成为艾滋病传染的温床。而中国也存在着相当数量的男同性恋，在不被认可、绝望的环境中，他们会不断的更换性伴侣，在无形之中增加得性病、艾滋病的概率。所以同性婚姻的合法化不仅能引导他们正视和爱护自己，而且还对艾滋病的控制和防治起到了一定的作用。只有树立公开健康的同性生活方式，才能杜绝隐藏的危险。
（三）对于现在男女比例失调的中国而言，同性恋婚姻合法化有助于社会稳定
在男女比率为1.2：1的情况下，并不是每个成年男子都可以找到一个适婚女子结婚，那么那些多出来的男性应该怎么办？只能光棍吗？很多著名的社会学家、性学家都对同性恋群体做过许多不同的调查。在这里笔者采用一个比较公认的、相对保守的数据：男同性恋者占总的男性比例约10%，女同性恋者占总的女性比例约为6%，其中分别约6%的男人和3%的女人又是绝对同性恋，即他们不会对异性有任何兴趣。在这里可以看到，男同性恋者比女同性恋者多了约4%，这对有着13亿人口的中国又是这样的一个数据？试想：如果将同性婚姻也列入婚姻法的范畴，允许同性婚姻的合法性，那些男同性恋者可以结婚，那么至少减少了“百万光棍”的数量。
在来势汹涌的金融海啸席卷全世界之际，下岗和失业造成了民众的痛苦和暂时的社会不稳定，社会又没有有效的缓冲机制，所以家庭是相互帮助、度过难关的社会稳定因素。因为家庭使两个人紧密结合在一起，共同面对困难和挑战，分享生活中的点点滴滴。如果同性间能建立家庭，那么这些问题就不是一个人在面对，而是两个人。试想，一个人和自己不爱的人结婚，这个家庭怎么会有幸福可言？一个同性恋者和一个异性恋者的家庭，必定是充满着欺瞒与秘密，又怎么能携手一生患难与共？因此，让同性恋者合法结合会减少社会的动荡因素，有利于社会的和谐稳定。
（四）同性婚姻的合法化有利于控制人口的增长
人口问题一直是近几年来关注的对象，而我国的基本国策——计划生育，在得到全国人民普遍支持的情况下，却还是无法做到真正的计划生育，我国的人口依旧位居世界第一。对于在国家强制措施的情况下还是无法做到节育，从侧面反映出：“养儿防老”这一观念的根深蒂固。这一观念并非不对，而是太过执着的养儿子，成为减少人口出生率目的的绊脚石。而按照同性恋者的本质生活，他们之间性行为并不具有生育的功能，这是他们不得不面对的残酷事实，却也是作为探索在少子女或无子女的情况下安度一生这条道路的先锋。
同性恋者既然无法生育，那么其重心也不再是对子女的抚养教育，而是利用他们在还未老之前的自身的才智和财富，创造更多的可以让他们安享晚年生活的条件以及财富。这正是区别于“养儿防老”生活模式的新型道路，也是减少人口的一种特殊途径。而对于想要孩子的同性恋者，可以通过收养或是领养孩子的方法。这种方式不仅解决了他（她）们想要孩子的愿望，而且，还间接地减少了孤儿的数量。在养育他（她）们孩子的方式上，更是注重其道德、才艺等的教育，甚至给予孩子更多素质教育。
当今世界，社会不断迅猛发展，人们不仅对物质生活的要求在提高，对于精神生活的水平也在不断提出新的要求。对婚姻家庭方面的利益，我国同大部分国家的婚姻法一样都只保障异性之间权益，而忽视了“性少数派”的合法权益，在如今同性婚姻立法呼声越来越高的今天，我国应当正面作出回应。
四、对我国同性恋者婚姻家庭权益保护的立法建议
当今世界，关于同性恋者的司法保护已经开始蓬勃发展。荷兰、比利时等国家和地区率先设立了同性恋者婚姻保护法案，赋予同性婚姻与异性婚姻一样的法律保护；也有些国家和地区通过“家庭伴侣关系”、“注册伴侣关系”、“合约婚约”来维护同性恋者间或者异性恋者间的权益，但是这种结合的权利义务通常少于公民结合所提供的权利。能够采取法律形式对同性恋者的相关权益进行保护，无疑是最好的。但是我国鉴于传统习惯、民族风俗、社会开放程度等因素，同性婚姻合法化的提案始终未得到通过，因而我国在这方面的法律一直属于真空状态。但是，同样不可否认的是，越来越多的人关注同性恋群体的权益，在笔者所做的有关同性恋的社会调查中认为同性恋群体与异性恋群体享有相同地位的有85.2%，认为应当给予同性恋群体特别关注和保护的有12.6%，应给予适当保护和关注的有60.6%，也就是说赞同保护同性恋群体的人群比例占有绝对优势。在如此大环境下，笔者认为出台相关法律进行保护是刻不容缓的。同时笔者建议面对我国的同性婚姻问题我国可以采用一种全新的模式——合同伴侣。
（一）合同伴侣的成立以及终止
何为合同伴侣
合同伴侣，顾名思义它与合同的订立相关，比如法国采用合约婚姻解决同性与异性同居问题。虽然双方当事人需要订立合同，但是只是对其财产权利进行强行规定而不对其人格、感情进行无谓的规定。因此，笔者将合同伴侣定义为：一对相同性别的伴侣或恋人以签订合同的方式将其财产进行明确划分，并且长久的以夫妻的名义一起生活并承担相应责任。
合同伴侣成立的条件及程序
合同伴侣的双方当事人必须是相同性别。这是因为异性恋者有《婚姻法》的明文保护，只是出于他们自己自认为不利条件或规避责任或由于其他原因而不去办理合法的登记手续，他们自己放弃被保护的值得珍惜的权利。笔者认为立法者之所以迟迟不出台关于同居问题的法律就是希望那些异性恋者能走合法途径登记结婚，生活生育。
合同伴侣之间必须是一男一男或一女一女，类似于异性夫妻的一夫一妻制。合同伴侣双方当事人享有平等的权利义务，并且是在双方自愿，意思表达真实的情况下双方亲自签订合同。
对于合同伴侣当事人的年龄，笔者认为男性伴侣与女性伴侣年龄定为22周岁为妥。我国《婚姻法》第6条规定“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁”所以，笔者认为男性伴侣的年龄定为22周岁较符合我国国情，考虑到女性20周岁多为读大学的年龄，交友等选择范围相对较广，情感因素不稳定，而22周岁女性伴侣基本毕业工作，对于合同伴侣的考虑相对成熟。因此将其年龄比异性婚姻的法定年龄推后两年，定为22周岁。
对于合同伴侣成立的程序，合同伴侣双方当事人应当委托律师或者法院依本人的意愿，在现行法律允许范围内拟定一份关于财产的合同，并且在公证处亲自到场签名并进行公证。
3.合同伴侣关系的终止
合同伴侣关系因一方当事人死亡而解除。
合同伴侣关系也可以依照双方当事人的意愿解除合同伴侣关系。
双方只需要到法院要求判决合同终止。若双方当事人对收养的孩子、财产的分割已经有协议，则需将此协议提交法院留档，以保障儿童的权益和对财产分割的确认。若双方当事人没有妥善安置儿童或者对合同中约定不明处产生争议而无法解决，则由法院进行判决。
（二）合同伴侣关系的相关权益
合同伴侣当事人的结合在法律地位上依旧比《婚姻法》要低，有些权利比如日常家事代理权、对老人的赡养权、与子女之间的父母子女关系可以比照异性婚姻关系沿用并且不受影响，但是有些权利却不能对合同伴侣们生搬硬套，需要做出适当的修改使之更加符合我国国情。
财产关系
合同伴侣的财产问题相对比较容易解决。首先，他（她）们事先有由律师或者法院依本人的意愿，在现行法律允许范围内拟定的一份关于财产的合同。并且它是经过公证处公证的，当出现财务纠纷可依合同解决。其次，如果合同中出现缺漏，或者约定不明确，可以比照《婚姻法》第17～19条规定对伴侣财产的共同性、个人性进行处理，此外《婚姻法解释（一）》中第17～19条，《婚姻法解释（二）》中第11、12、15～26条也有对财产纠纷的解决方法的详细解释和补充。
2.收养关系
笔者认为，关于合同伴侣的收养问题应该分两种情况讨论，一种是两个单身同性恋者结合后的收养，另一种是其中一方当事人由于离婚等原因带着孩子再次结合的。
对于第一种情况，笔者认为只要符合我国《收养法》第六条规定，“ 收养人应当同时具备下列条件：1、无子女；2、有抚养教育被收养人的能力；3、未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；4、年满三十周岁。”基本上只要年满30周岁的同性恋个人或合同伴侣都能收养。
对于第二种情况，笔者认为应当建议合同伴侣在进行公证后办理收养程序。因为继父母需要对继子女有实质上的教育抚养权，继子女长大后才对继父母有赡养权。如果合同伴侣中一方的孩子已经年满18周岁，继父母没有教育抚养事实，但为其读大学读研出钱出力，但是在将来可能依然得不到赡养。所以，笔者认为，同性恋群体作为一个弱势群体更应该加强法律意识，与继子女之间结成收养关系，以保障将来得到继子女的赡养，享受晚年。
3.继承关系
合同伴侣之间继承可以通过立遗嘱和全部或部分遗赠的方式进行也可以在合同中作出明确规定。因为婚姻结合中存在一方当事人意外死亡未立遗嘱或遗赠合同的情况存在，并且同性婚姻的婚姻效力低于婚姻法的效力，为了保障同性家庭当事人双方的利益，笔者建议修改我国的《继承法》，在第10条“第一顺序：配偶、子女、父母”中添加“合同伴侣”，将第12条改为“丧偶儿媳、女婿、合同伴侣对对方父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”，第26条中添加“合同伴侣”或者依照合同伴侣在合同中的约定得到相应的法律保障，若约定不明确则依照法定继承处理。
看了这篇论文之后，我回了这样一封信：
你好！看了你的论文，我觉得概念化的诉说比较多，更有说服力的采样和分析比较少。这个话题太大，需要一个机构或是一个组织来做。你们需要更多地了解同性恋者，然后才有可能关注这个话题。
作者同学给我回信到：我们小组中有两个女生比较喜欢看小说，现在网络上也比较流行bl的小说；当初我们做这个话题研究，也是由此产生兴趣做的。这个研究的动机的确有点不纯。还有就是我们身边的确没有同性恋者，只有一个同学有同性恋倾向，他也仅仅是单恋一位男生而已，况且他也不能给我们提供有用的信息。后来，我们小组找了一位教婚姻法的老师来做指导老师，把偏重点放到了同性婚姻的合法问题上；多从法律角度考虑如何保障同性群体的权益（由于没有和同性恋者接触过，也不是很了解，所以所写内容想要表达对同性恋者的人性化的一面无法体现）。所以，您看到的文章可能理论味太重了，谢谢老师的意见！