摘要：
盛大文学终于从放水养鱼要到下网捕捞了，１２月１７日，盛大文学称百度搜索和贴吧中存在大量网络文学盗版，而这些网络文学作者早已独家授权盛大文学。据称，盛大将就五部网络小说，向百度提出百万元级别的赔偿请求，本文欲就双方可能展开的法律攻防管窥一番。
关键词：
盛大 百度 避风港规则 红旗原则
正文：
盛大和百度，互联网时代的两个巨头，一个做互动娱乐，一个做搜索引擎，两者本没有交集，但却在０９年底准备开始交手，这次双方打的依然是版权牌。
笔者欲就各方的法律攻防及看点分析如下：
一、盛大文学
由于掌握诉讼的先机，盛大文学可能会把诉讼放在上海浦东法院来进行，以此抢占地利的优势。
届时，盛大文学所提交的证据材料可能会有，１、版权人的著作权权利证明及权利人授权盛大文学的授权书；２、盛大文学就要求断开侵权链接及百度贴吧侵权内容的通知；３、保全了侵权网页证据的公证书４、版权损失的计算依据
盛大将依据《信息网络传播权保护条例》和最高院的网络著作权司法解释提出其诉讼主张，即盛大在媒体沟通会中所一直主张的美国《数字千年版权法案》中所谓的红旗原则，“当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连普通人也一眼能够看出时，网络服务商就不能够再视而不见，应该负起监测、删除、排除的义务。”《信息网络传播权保护条例》第二十三条部分借鉴了红旗原则的内容，该条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。。”
二、百度
百度被诉的将分为两部分：
１、搜索引擎
作为中文搜索排行一的工具，百度依照上述法规和司法解释的规定，在接到权利人合格的通知后，应当断开与该侵权页面之链接，否则将构成共同侵权。
２、贴吧
贴吧是百度所创造的一种用户互动形式，用户可以在注册后开通一个贴吧并在其中发布相关的文字图片甚至视频音频内容。贴吧更像是由百度提供用户的一个高度自由的空间，那么对于这样的一种形式，百度是否属于知道或应当知道贴吧中的内容呢？笔者以为，应当参照前述规定，以权利人的适格通知为准。
百度的抗辩的理由可能为：
１、未收到任何权利人通知，
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。
缺乏上述任一内容，将可能导致通知无效，进而未能起到通知的效果。
据候小强说，小说《破苍穹》在百度呈现的搜索结果为9320000篇，在搜索结果的第一页，除了首条内容来自正版外，其他均为盗版。从该表述来看，极有可能，盛大文字采用的是概括式的通知方式，即表明以某一作品的名字为关键进行搜索后所出现的搜索记录中除某项链接为正版外，其余均为盗版链接，要求搜索引擎断开除正版链接以外的其他盗版链接。但从严格意义上说，该种通知方式并不完全符合规定的形式要求。
最终双方的争议焦点将集中在到底是适用避风港原则豁免百度的法律责任，还是依据红旗原则判定百度知道或应当知道侵权内容而迨于监管，很大程度上案件的走向将取决于双方的取证充分程度、证据运用技巧以及主审法官对于新型案件的把握程度。
本文作者：周宾卿，上海中汇律师事务所知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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