“法眼”看试用期陷阱
熊安平*
（北方工业大学文法学院，100041，北京）
劳动合同试用期是劳动合同的一个重要组成部分。新近颁布的《劳动合同法》对我国劳动合同试用期制度进行了全面的改革和完善。一般而言，合法、合理的劳动合同试用期限对于保护用人单位和劳动者的合法利益都能够起到积极的作用。但在实践中，由于劳动者对劳动合同试用期与劳动合同的关系、试用期限的长短、试用期限内劳动者的待遇以及试用期限内劳动合同的单方面解除等问题缺乏足够的认识，因而在劳动合同实施过程中，一些用人单位常常在试用期上大做文章，故意利用试用期对劳动者设置重重陷阱，损害劳动者的合法权益。
为此，劳动者只有运用《劳动合同法》 这只“法眼”，才能真正识破试用期陷阱，看清试用期背后隐藏的“猫腻”，进而维护自身的合法权益。
陷阱一：先试用，后签劳动合同
某些用人单位在与劳动者建立劳动关系时，不与劳动者订立书面劳动合同，在劳动关系存续了一定时间后，方与劳动者订立书面劳动合同，而将订立劳动合同前的这一期间作试用期对待。有的用人单位则事先单独与劳动者订立一份试用期合同，在试用期满后再与劳动者订立所谓“正式”的劳动合同。用人单位与劳动者单独订立试用期合同，其实质是将应当包含在劳动合同期限之内的试用期人为地分离出来，使得试用期与劳动合同期限成为彼此相互完全独立的两个阶段。
《劳动合同法》第17条第二款规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第19条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。从这一规定可以看出,不论劳动合同是无固定期限的、有固定期限的,还是以完成一定工作为期限的,用人单位应当最迟在员工开始为其工作时就与劳动者签订劳动合同。在签订正式劳动合同之后,双方才可以约定试用期,而不是试用期满后再签订劳动合同。也就是说,没有正式合同便没有试用期,更不存在单独的所谓“试用合同”。相当一部分用人单位利用劳动者劳动法律知识匮乏的弱点,以试用期为由,不与劳动者签订劳动合同,以达到随时解聘和在发生劳动争议时使劳动者“空口无凭”的目的。
陷阱二：把试用期当作“橡皮筋”
《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
现实当中，一些用人单位依仗其强势地位，不依照法律的规定而与劳动者随意签订试用期限。有的用人单位甚至以劳动者在试用期内表现不佳为由，延长试用期或者约定多次试用期。这些都是侵害劳动者合法权益的违法行为，劳动者对此须有清醒的认识。
陷阱三：试用期等于“白干期”
一些单位把试用期的职工当作廉价劳动力，通过各种手段尽量压低劳动者应得的工资和福利待遇。例如，一些商场到销售黄金期到来之际大量招聘营业员，等黄金期过了以试用期不合格为由辞退；房地产公司和广告公司在用人之际，也会利用“试用期”的幌子使用廉价劳动力；一些从事药品、保健品、化妆品的销售公司借设办事处之名，以高薪招聘“市场部经理”或“业务经理”，引来众多的应聘者，有的应聘者好不容易熬够试用期，公司却借口考核不过关，一纸通知让其走人；有的用人单位还以试用期是考察期，或者试用期内没有正式建立劳动关系为由，不给劳动者缴纳社会保险费和住房公积金等等。这些行为严重的侵害了劳动者的合法权益，扰乱了正常的人才市场和用工秩序，使劳动者在选择单位时顾虑重重、举步维艰。
为维护劳动者的合法权益，劳动合同法限定了试用期工资最低水平。《劳动合同法》第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。对于试用期工资的约定，用人单位可以与劳动者约定不低于本单位相同岗位最低档工资作为试用期间劳动者的工资，也可以约定不低于劳动合同约定工资的百分之八十作为试用期间劳动者的工资。但无论采取哪种标准，试用期间劳动者的工资均不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
试用期间劳动者享有社会保险和相应的医疗、工伤待遇。劳动者在试用期间，由于与用人单位存在着劳动关系，所以应与其他劳动职工一样，由用人单位依法为其办理社会保险手续，为其缴纳社会保险费，不得以任何借口拒缴保险费。《劳动合同法》虽然没有明确规定此项，但根据
陷阱四：无条件炒鱿鱼
试用期内,劳动者往往非常珍惜来之不易的岗位,而用人单位却专横跋扈,说炒就炒员工的鱿鱼,这其实是一种明显的违法行为。
原《劳动法》第25条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期被证明不符合录用条件的；……。而《劳动合同法》对此作了具体的修改和完善，即“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”具体来说，在试用期内劳动者有下列情形之一的，用人单位可以在向劳动者说明理由的基础上解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的；（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。以上是用人单位可以解除劳动合同的几种情形。简言之，劳动关系双方一旦因用人单位解除劳动合同发生争议，用人单位负有“员工不符合录用条件”的举证责任,也就是适用法律上的举证倒置原则。
陷阱五：试用期内辞职要承担违约责任
许多劳动者因对工作不满意而在试用期内向用人单位提出辞职时,后者往往要求其承担违约责任。理由是劳动者此时提出辞职,已是在劳动合同生效之后,属违约行为。
其实，法律设立试用期的目的,就在于给予劳资双方一个相互考察的期限。这个期限的特殊性就在于,虽然劳动合同已经生效,但是任何一方因不满意对方而解除劳动合同,都不承担违约责任。所以劳动者在试用期内辞职不必承担违约责任。
但需要注意的是，原《劳动法》第32条规定，劳动者在试用期内可以随时解除劳动合同，而新的《劳动合同法》第37条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，除非在试用期内用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。其余情况下，劳动者必须提前三日通知用人单位，方可解除劳动合同，不可再像原来那样随时卷起铺盖走人。
陷阱六：以见习期代替试用期
由于许多劳动者对试用期和见习期的概念不清,有些用人单位就故意用见习期代替试用期,以此来变相延长试用期的期限(见习期的时间达1年以上)。
其实,见习期和试用期是两个不同的概念。见习期制度是我国针对应届大中专毕业生在其拟被招录为国家干部编制时由用人单位进行的业务适应及考核的一种制度。在见习期满后，见习人员被考核合格的，为其办理转正手续并评定专业职称。见习期和试用期的适用对象是不同的，试用期是针对用人单位和劳动者在订立劳动合同时约定的相互了解和考察期；见习期是对刚刚毕业的大中专毕业生在被招录为国家干部编制前的考核期。见习期是强制性的，其期限一般为一年，并且可以延长，在见习期满后，被考核人员仍然被考核不合格时，用人单位可以依据有关规定对见习人员降级、降低工资或予以辞退。而试用期则不同，它是劳动合同的约定条款，而且只能约定一次。
因此，劳动者在就业时，应搞清楚自己所适用的是见习期还是试用期，谨防上当。