行 政 诉 讼 弱 者 新 论

 

                                                                                                  ●  吴京堂

人们通常认为行政诉讼的原告是弱者，这主要是基于行政诉讼被告是强大的政府而言的。而随着非国有制经济组织的日益壮大，在一些个案中强者与弱者的地位也在发生着变化。通过本文所述的案例，大家会对此得出一个新的判断。但是，有些法律层面上的问题还是值得深入探讨的。

合作购买土地起纠纷

大连市房地产开发管理领导小组办公室（简称开发办），是代表市政府对房地产开发行使行政管理职能的专门机构。2003年末，开发办对外发布土地挂牌出让公告，规定土地竞买人为“具有房地产开发资质的企业单位，”地块价格为3500万元人民币。当时的房地产开发市场正逐步走向火热，各家房地产开发商对这块土地都倾慕已久。大连清日房地产开发有限公司（简称清日房产）由于资金不充足，便准备与不具备房地产开发资质的大连环宇投资有限公司（简称环宇投资）共同出资合作竞买土地。二单位分别按照50%的比例向开发办交缴了2000万元的竞买保证金。然而，他们没有向开发办交纳共同竞买申请书，在涉及到日后具体地块的划分时二公司又发生了分歧，因此没有达成合作协议。在这期间，环宇投资向开发办申请增加房地产开发经营项目和房地产开发资质。开发办于2003年10月3日批准了其增加房地产开发项目的申请，并受理了其房地产开发资质申请。然后，环宇投资抛开清日房产单独向开发办交纳了竞买申请书，并且又补交了1000万元的竞买保证金。2003年10月6日，开发办开始挂牌竞卖土地，环宇投资以3503万元竞得了该块土地。开发办向其颁发了《中标通知书》。一周后开发办又向其颁发了《暂定房地产开发资质》证书。

由于环宇投资背叛当初承诺，清日房产没有能力再单独竞买土地。眼看着要到嘴的一块肥肉被环宇投资一家独吞。清日房产一气之下将环宇投资告上法庭，要求法院判决其享有50%竞买土地的权利。法院经过开庭审理案件认为：由于双方在事前只是有联合购地的意向，没有签订书面合同，也没有向开发办交付共同购地申请，清日房产的证据不充分，判决驳回其起诉。

民事诉讼途径走不通了，清日房产又将目光转向了行政途径，他们向大连市政府申请行政复议，要求撤销开发办为环宇投资颁发的《中标通知书》。复议机关认为本案土地出让程序合法、适用法律正确，决定驳回其复议申请。然而，清日公司又继续不依不饶地向区法院提起了行政诉讼，要求法院撤销《中标通知书》。

政府成为行政诉讼之弱者

其实，清日房产提起行政诉讼的实质目的就是想借开发办之手，逼迫环宇投资将竞买的土地分给他50%，就是纯粹要搅局。出乎人们的意料，区法院竟然判决撤销了开发办为环宇投资颁发的《中标通知书》，并且同时裁定停止对争议土地的任何开发建设活动。而这时距出让土地时间已过去了半年有余。环宇投资已经完成了旧房拆迁、场地平整，开始了基础建设工作，已经投资一个多亿。如果停止土地开发活动每天经济损失将达到数万元。

一审法院判决主要有二点理由：第一、开发办发布的土地出让公告规定竞买人为“具有房地产开发资质的企业。”《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》第八条第四款规定“本办法所称竞买人，包括中华人民共和国境内外的企业、组织和个人(挂牌公告有限制的除外)；……”。环宇公司在竞买土地时没有取得“房地产开发资质”，不具有竞买人资格，土地出让行为违反法律规定。第二、开发办没有在法定举证期限内提交环宇投资的竞买登记手续和《履约保证书》，违反了《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》第三十五条关于挂牌程序的规定。

这正是欲加之罪何患无辞！仅根据以上两点理由便判决撤销政府的国有土地出让行为并停止土地的开发建设，这未免太随意了吧！真是匪夷所思！凭心而论，开发办出让土地过程中，也许有些瑕疵。然而，这些瑕疵是否会影响到国有土地出让具体行政行为的合法性，是否达到了应当撤销具体行政行为的程度，那还需另当别论！

我们所说的“弱者”，是指在有理的情况下应当打赢的官司而未打赢，不应该输的官司却输掉了。本案中代表政府的开发办即沦为了行政诉讼的弱者——不该输的官司却输掉了。

清日房产是否具有原告诉讼主体资格

我们在分析行政诉讼案件时，首先要分析原告的主体是否适格，即原告是否具有行政诉讼的原告资格或身份。在一审开庭时，开发办的律师曾明确提出清日房产不具有原告诉讼主体资格。一审判决认为：第一、清日房产和环宇投资共同按比例向被告开发办交纳了土地竞买保证金，说明开发办也知道原告和环宇投资有共同购地的意思。因此，原告与被诉具体行政行为有利害关系。第二、大连市政府的行政复议决定进一步证明原告和被诉具体行政行为有利害关系。第三、公民、法人和其他组织对事关国家利益的行政行为认为其违法，有可能影响国家利益实现的，有监督的权利。因此，他们都具有行政诉讼原告的主体资格。“认为”是一种主观感受，并不是客观标准。

我们认为，以上三点理由错误。如果说他们荒谬也不过分。

1、清日房产在竞卖土地前向开发办交付了部分保证金，并不能证明清日房产与本案具体行政行为有利害关系。

清日房产在竞卖前虽然向开发办交纳了部分竞买保证金，但是其没有在竞买须知规定的截止日2003年10月6日以前，向开发办提交任何联合竞买申请或者单独竞买申请。由此，开发办也就无从知晓清日房产与环宇投资是否具有共同竞买的意思表示。所以，一审判决的此点理由是没有事实根据的。清日房产交纳部分保证金后没有继续交纳全部保证金及递交竞买申请的行为应当视为是一种自动放弃竞买的行为。所以，清日房产不具有竞买申请人的资格，其无权参与竞卖程序，不享有竞买申请人的权利和义务。与本案出让土地行为也不具有利害关系。

《最高法院行政诉讼法解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……。”清日房产提起本案诉讼不符合以上司法解释的规定。由于清日房产不具有竞买申请人的资格，所以其与本案出让土地行为不具有“法律上利害关系”。本案具体行政行为也不涉及对其“公平竞争权”侵害的问题。
　　2、行政复议决定可以作为提起行政诉讼的前提条件，但是不能成为原告具有原告诉讼主体资格的条件。

行政复议是行政主管机关根据《行政复议法》的规定，对当事人的行政复议申请进行复核监督的行政程序。而行政诉讼则是司法程序。二者的受案范围、立案条件并不相同。法律并没有规定经过行政复议程序处理的案件当事人，就必然取得了提起行政诉讼的原告资格。在行政复议程序中，复议机关驳回了清日房产提出的无理要求。而一审判决却以行政复议的处理结果来认定清日房产与本案具体行政行为有利害关系，这明显是没有法律根据的。

3、判决第三点是对行政诉讼原告主体资格的一种任意扩大解释，违反行政诉讼法。

该点认为：“任何人对违法的行政行为都有监督的权利，都有提起行政诉讼的原告主体资格。”该观点是将行政诉讼的原告主体与行政监督主体混为一谈。任何公民、法人、社会组织都享有行政监督权。但是享有行政监督权并不必然具有提起行政诉讼权。虽然《行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民，法人或者其他组织。……”但是，该条立法只是规定了提起行政诉讼的主观要求，没有规定客观要件，不具有可操作性。并且该法至今已经16年，已经严重滞后于社会发展。对此，《最高法院行政诉讼法解释》第十二条补充规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”该条从客观上补充规定了原告主体资格的审查标准。法院在确认当事人是否具有原告主体资格时，就应当审查这种主观“认为”是否具有客观基础，即是否“与具体行政行为有法律上的利害关系”。如果没有法律上的利害关系，原告主体即不适格，就应驳回原告的起诉。

综上，清日房产因其没有交纳全部竞买保证金和竞买申请，所以其没有取得竞买人资格。开发办在受理竞买及确认中标的过程中不涉及对清日房产公平竞争权利的侵犯，清日房产与本案具体行政行为不具有法律上的利害关系。清日房产不具有原告诉讼主体资格。

分析到此，一审判决的其它错误似乎再没有分析的必要了。因为清日房产作为原告的诉讼主体资格都不存在，法院进行的其它审判内容都已经变得多余。但是，为了让人们更清楚地认识一审法院判决的错误，我们还是继续从实体上进行分析。

一审法院判决存在的两点实体性错误

（一）法律是否对国有土地使用权受让主体有限制性规定

本案环宇投资在竞买土地时没有取得房地产开发资质，竞买土地成交后第七天，开发办为其颁发了《暂定房地产开发资质》证书。一审法院根据以上事实认为：环宇投资无房地产开发资质购买土地违反了土地出让公告的规定，其不具有竞买人资格，土地出让行为违反法律。以上判决内容没有法律根据。

1、法律、行政法规对土地使用权受让主体并没有限制性规定

调整国有土地出让方面的上位法是《土地法》和《城市房地产管理法》，这两部法律对国有土地受让人的资格没有限制性规定。下位法应该是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》该条例第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”同时，作为部门规章一级的国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二条二款规定：“本规定所称招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。”根据以上规定，法律、行政法规及部门规章对国有土地的竞买人的资格没有限制性规定。

维持交易的稳定是市场经济的一个基本要求，在民事审判中，法院对当事人超越经营范围和经营方式签订的经济合同的法律效力一般都确认有效。更何况本案的土地受让人主体并不违反法律的强制性规定。所以，一审法院认为环宇投资在竞买土地时因不具有房地产开发资质而违反法律是错误的。

2、行政审判应当以法律、行政法规为依据，规章只是参照适用。

我们承认，本案土地出让行为似乎是违反了土地出让公告的规定和《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》的规定。然而，我们认为，在当时的特殊情况下，只要是土地出让行为不违反法律的强制性规定，便可以视为是政府行使自由裁量权的体现。第一、土地出让公告最后一条规定：“本公告由开发办负责解释。本公告未尽事宜，需要另行决定的，以开发办的另行决定为准。”该条规定便是考虑到竞买时可能会出现一些特殊情况。竞买土地当时交纳全额竞买保证金及递交竞买申请书的只有环宇投资一家，如果不受理环宇投资的竞买申请不仅会造成土地流拍，而且在下次拍卖时还要将底价下调，从而损害国家利益的实现。所以，开发办有权在不违反法律和社会公共利益的情况下对竞买文件进行解释或另作补充决定。第二、在竞买土地前，开发办已经受理了环宇投资的房地产开发资质申请，认为其符合申请条件。只是因为办证工作人员出差未归而未及时颁发资质证书。以上证明已经向法院提交。第三、行政诉讼法规定，法院审理行政诉讼案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，对政府规章只是参照适用。总之，一审判决以开发办违反竞买公告为由，推导出本案出让土地行为违反法律规定是错误的。

（二）违反政府规章规定的程序是否属于违反法定程序

《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》第三十五条规定：“挂牌按以下程序进行：1、发布挂牌公告；2、办理竞牌登记；3、提交竞牌文件；4、审查竞牌申请5、……与摘牌者签订《竞牌成交确认书》、《履约保证书》，对摘牌人签发《中标通知书》。摘牌人与规划和国土部门签订《国有土地使用权出让合同》。”一审判决认为：被告开发办在规定的举证期限内没有向法院提供“竞牌登记文件”与《履约保证书》。视为本案出让土地时没有“竞牌登记文件”与《履约保证书》。由此，本案出让土地的具体行政行为违反法定程序。我们认为这一判决理由明显是错误的。

1、本案土地出让行为没有违反法定程序

通过挂牌方式出让国有土地使用权在近几年才刚刚兴起。具体的挂牌程序只有国土资源部的规章及地方政府规章有一些规定。法律及行政法规对此没有具体规定。行政诉讼法第五十四条规定：“违反法定程序的”是撤销具体行政行为的情形之一。我们认为，这其中的“法定程序”应当是指法律、行政法规及地方法规所规定的程序。比如，《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》、《税收征管法》等法律、行政法规中规定的程序。不应包含规章所规定的程序。部门规章、政府规章是根据法律和行政法规、地方法规而制订，其效力等级相对较低。并且其上位法一般情况下都应当具有程序性的规定。所以，一审判决中将违反政府规章规定的程序等同于“违反法定程序”是错误的。

2、国土资源部规章没有“竞牌登记手续”及《履约保证书》的要求

国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》通篇没有“竞牌登记手续”及“《履约保证书》”的字眼。其中第二十条规定：“以招标、拍卖或挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。……。成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有合同效力。”由此可见，“竞牌登记手续”、《履约保证书》只是挂牌程序中一个可有可无的文件。国土资源部的规章对于全国范围的国有土地使用权挂牌出让行为都具有法律效力。本案挂牌出让国有土地也应适用该规章。假使本案土地出让行为真的违反了大连市政府的规章，那么按照《行政诉讼法》第五十三条第二款之规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。” 一审法院应当将这一问题通过最高法院送请国务院作出解释或裁决。而不应置部门规章的规定于不顾，迳行依据政府规章对案件作出判决。

3、从事实上看，“竞牌登记手续”及《履约保证书》不是挂牌出让国有土地使用权的必备程序

在挂牌出让国有土地实际操作过程中，竞牌登记手续与《履约保证书》的有无对竞买土地的公开、公平、公正并没有任何影响。开发办既然受理了环宇投资的竞买申请，就应当视为是为环宇投资履行了竞牌登记手续。同样，《履约保证书》的作用是为了促使竞买人全面履行土地使用开发义务，其内容完全可以被随后所签订的《土地使用权合同》所涵盖。国有土地出让行为不同于单纯的行政许可行为。只要其程序没有违反公平竞争原则就应肯定其程序的合法性。

（三）本案具体行政行为是否具有可撤销性

一些人的传统思维认为，行政审判对具体行政行为的审查似乎只有两种结果：一种是具体行政行为证据确凿、适用法律正确、符合法定程序判决维持具体行政行为；另一种是具体行政行为证据不足、适用法律错误、违反法定程序判决撤销具体行政行为。然而，《最高法院行政诉讼法解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，……。”根据该规定，对具体行政行为的审查结果还应当包括第三种，即确认具体行政行为违法。如果本案开发办出让国有土地的具体行政行为真的存在违法，那么根据该条规定，本案具体行政行为也不应适用判决撤销，而应适用确认具体行政行为违法，责令补救赔偿。因为环宇投资受让土地后已经完成了旧房拆迁及场地平整工作，已经投资一亿多元。撤销本案具体行政行为，会使一系列法律关系遭受破坏，会给国家利益及公共利益造成重大损失。

 

通过以上分析，我们对一审判决的错误有了一个全面与深刻的认识。无论是在程序上还是在实体上，一审判决的观点都经不住推敲。然而，人们对本案的许多超出法律之外的疑问还是不得其解。貌似强大的政府为什么会在行政诉讼中沦为弱者？这其中还有许多细节笔者不便叙说。但是，导致政府变成弱者的原因很简单：政府在处理问题时要讲究程序、讲究原则、讲究集体负责，而一些财大气粗的私营老板们在处理问题时却可以以自己的意志为转移……在当前司法环境并不十分规范的情况下，政府沦为行政诉讼的弱者也就不足为奇了。

人们不仅感叹：政府在诉讼中都会变成弱者，那么一般平头百姓在打官司时又将如何！！

二审法院裁定撤销一审判决驳回清日房产起诉

开发办及本案第三人环宇投资不服一审法院判决，向上级法院提起上诉。经过二审法院开庭审理，二审法院裁定认为：“本案所涉及的《中标通知书》是国有土地出让部门向受让人颁发的一种确认土地出让成交的文书。而这种土地出让行为实质上是国有土地管理部门以出让人的名义与受让人所进行的一种民事法律行为。一审法院将对该中标通知书的起诉作为行政诉讼案件受理，没有法律依据。按照《大连市国有土地使用权交易市场管理规定》、《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》的规定在国有土地出让交易中出现的纠纷应当由政府有关行政管理部门处理解决。因此依据《最高法院行政诉讼法解释》第七十九条第一项的规定，裁定如下：一、撤销一审判决；二、驳回清日房产的起诉。”二审裁定保护了政府的合法权利，将政府从行政诉讼弱者的深渊中拉回。然而，裁定主文认为“国有土地出让行为不属于法院行政诉讼的受案范围”，从而剥夺了原告清日房产的诉权。这便又给人一种矫枉过正之嫌……

我们认为，政府出让国有土地的行为应当是一种《行政许可法》中规定的对有限自然资源开发利用的行政许可行为。也有的学者将其称为行政合同行为。出让国有土地行为虽然表现为一种合同形式，但是它与民事法律行为在性质上还是存在很大差别。土地出让行为的主体是代表国家的行政主体，其内容是对自然资源的一种许可使用。所以，这种行为应当是一种具体行政行为。应当受法院行政审判的管辖。《最高法院行政诉讼法解释》第十三条的规定：当事人对被诉具体行政行为涉及其公平竞争权的可以提起行政诉讼。同时，与出让国有土地情形类似的《政府采购法》也规定：当事人对投诉政府采购行为处理结果不服的可以提起行政复议或行政诉讼……二审裁定虽然撤销了一审判决，但是对一审判决存在的错误还没有从根本上纠正。同时，二审裁定的理由又给人一种如噎在喉之感，让人高兴不起来。

在一审诉讼中沦为弱者的政府，终于在二审诉讼中摆脱了弱者地位。然而，本案的二审裁定却又给人带来一种挥之不去的压抑……