在很多企业现行的绩效管理制度中，末位淘汰可以说由来已久，也使用得比较多见。事实上，根据笔者多年的从企业一线管理到中高层管理的经验来看，末位淘汰制确实是比较有效的绩效解决制度之一，也为提高企业的行业竞争力和保持企业业绩连续增长及促进人才的合理流动做出了很大贡献。据说华为员工的高压也是华为崛起的一个不可忽视的重要原因和基础。但是，新劳动法实施的大背景下，如何使这一制度合理合法呢？值得我们思索！

     例如,员工甲去年初应聘到一家公司打工，并与公司签订了为期3年的劳动合同。进入公司不久，公司便开始实行“末位淘汰”管理制度，在年终考评时被评为D级者予以辞退。甲员工去年尽管完成了公司规定的生产指标，但是他的产量则是车间里最少的一个，公司最终解除了他的劳动合同。对此，他很不服气：“我的劳动合同还没有到期啊，怎么说辞退就辞退啦？”面对此类问题员工的权益能获得保护吗？企业的管理权力有如何实现？末位淘汰还能适用吗？    根据笔者对法律的研究，我国新《劳动法》的有关规定，用人单位与员工签订劳动合同后双方都应当实际履行合同，未经双方协商一致或法定解除合同的事由出现，任何一方都不能随意解除劳动合同。只有在劳动者有严重过错时，比如“(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的。”，用人单位才有权随便解除员工的劳动合同。另外，对于员工没有过错的个别情况，单位也可以解除合同，但必须提前三十天通知劳动者，并且按规定支付解除劳动合同的经济补偿金。这些情况有：“（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”。因此，法律对于用人单位解除劳动者的劳动合同的，必须符合法律和法规的相关规定。

    笔者之前的文章也讨论过，劳动法律法规其实也赋予了企业很多治理经营上的自由裁量权，但是，是否可以在员工合同或者集体合同，提交工会讨论的规章制度、员工守则中明确添加员工末位淘汰或者与此相同的意思表达呢？　　  我们一般理解“淘汰”有两种涵义：一是合同解除，二是岗位变更。如果按照前者理解，因为合同的解除条件为法定，所以不管员工“末位”几次，企业“淘汰”解除合同都要主动符合法律的规定。比如力求适用“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除合同”一条时，必须先对员工培训或者换岗。但“末位淘汰”和“不能胜任工作”是两个概念，“末位”不等同于“不称职”。如果对“淘汰”的理解是后者，这属于一个合同变更的问题，需要双方事先约定。只要双方事先约定，应该可以实行。

  所以，实行末位淘汰的企业在新劳动法的大背景下，为了维护企业的效益和员工合法利益，首先必须用制度来规避法律风险，把末位淘汰换成竞争上岗，在员工的岗位职责和相应要求里明确该岗位必须成为工作中达到怎样出色的成绩才能符合需求，并且在员工守则中约定竞争失败者应该自动下岗培训，培训周期及培训后考核效果，以此证明员工未达到工作胜任能力！然后给竞争上岗的失败者（例如在团队或同岗位工作中处于什么水平时为不合格，不能胜任）制定一个明确的转归，比如，解聘，或换岗，换岗后再不能胜任再解聘等等。