中国保护知识产权为何越来越糟糕（一）
每年4月26日之前，总有不少的权威媒体就我国知识产权保护问题对我进行专门采访。然而，在我自己遭遇知识产权问题时，我却无能为力！从事法律工作前后算起来已接近二十年,与知识产权案件打交道也有十多年的时间了。作为一个走南闯北、经历了无以数计案件的老律师，在执业生涯中有胜诉的，也有败诉的，也有打成平手的。不论结局如何，均尤如家常便饭，随着岁月的推移，不会在心中留下多少痕迹。然而，近年来亲历的几个知识产权案件，尤其是我个人的知识产权案件，让我越发感觉到国内知识产权保护的法律环境是越来越糟糕。国家三令五申要重视知识产权的保护，但实践中又是如何呢？不论是商标案件、著作权案件，还是专利案件或者其它知识产权案件，判断是否构成侵权本来不是一个很困难的问题。而且侵权与否应该是有明确的法律界限，与赔偿问题不同，法律不允许法官进行自由裁量。然而，在知识产权司法实践中，对于事实的认定、法律依据的适用、程序的运行等方面，承办法官总是会玩耍法律游戏，混淆是非，颠倒黑白。本文拟通过几个具体知识产权保护个案的剖析，揭示我国当今的知识产权保护水平，在世界知识产权保护日来临之际，希望能够引起上级法院和有关监督部门的高度重视。
北京法院审理的著作权案件
2005年5月份开始截至今日，可以说是我个人保护知识产权年。近几年，我一直从事政府采购法律制度研究，先后撰写、出版了《法治下的政府采购》、《中国政府采购案例评析》等专著，在《法制日报》、《中国经济时报》、《检察日报》、《人民法院报》等权威媒体上发表了六十多篇政府采购热点问题的论文。与此同时，国内有100多家权威媒体对我的论文进行改头换面后，予以发表和出版。其中侵权行为比较典型并具有代表性的是中国贸易报社、中国审计报社、北京腾图电子出版社等。由于侵权的自然人和法人众多，而我自己本人又是琐碎事务繁多，故所有的侵权案件全部委托给十多位专职执业律师承办。由于侵权案件众多，难以逐一列举。下面，我想就自己败得比较惨的一起终审案件（此案现已提出申诉）来进行叙述。此案是我状告《中国贸易报》侵犯我的著作权，现已经过北京市朝阳区人民法院和北京市第二中级人民法院审结。此案的起因和经过如下：
2005年1月17日，《国际商报》用了三分之二的版面发表了我的一篇论文《政府采购行政处罚游走在违法的边缘》，此文最初来源于我的专著《中国政府采购案例评析》。《国际商报》发表之前经过了我的同意，并在论文的落款处注明了来源。2005年4月12日，中国贸易报社未经我任何许可，擅自将我的这篇文章进行删节、修改，将我原文3500字压缩成2500字，并换成《政府采购行政处罚----为何法律与实践相去甚远》的标题发表，侵权文章没有经过我的任何许可，也没有注明出处，显然侵犯了我对作品享有的保护作品完整权、修改权、复制权、发行权等人身权和财产权。故我全权委托黄大旺律师提起诉讼，要求中国贸易报社立即停止侵害我对作品享有的人身权和财产权的行为，要求赔偿相应的损失，并在《中国贸易报》相同的版面和相同的位置上公开向我赔礼道歉，以消除影响。此案侵权事实本来是非常清楚的，法律依据也是非常明确的，从事实和法律两方面来说，法院判决构成侵权是没有任何问题的。我的律师与报社交涉无果的情况下，才决定提出诉讼的。然而，就是这样是非分明的案件，北京朝阳区人民法院谢甄珂、刘德恒、武楠这三个法官组成的合议庭竟然认为，中国贸易报社不构成侵犯我的著作权！更让人愤怒的是，北京市第二中级人民法院（合议庭审判长刘薇，代理审判员宋光、梁立君）明知此案侵犯了著作权，却作出维持一审法院原判的结论。由于我的律师黄大旺先生对于前因后果最为清楚，对于判决书所存在的违法问题的分析非常正确，我们来看一下他的意见。
黄大旺律师说，首先，北京市朝阳区人民法院的民事判决，认定中国贸易报社的行为“符合法律关于转载、摘编的有关规定”没有任何的事实依据和法律依据。其一，报社并没有提供任何能说明是转载的证据。报社只向法庭提交了一份邮局发送稿费的单子，没有提供其他任何证据。而这个单子也是双方发生争议后，报社寄的120元。侵权文章在落款处根本就没有说明是转载之文，法庭又凭什么认定是转载呢？难道可以由着一方当事人在法庭上说是什么就认定是什么？其二，我国著作权法关于转载的规定是“作品刊登后，除著作权人声明不得转载摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登”，法律在这里只规定了三种可以刊登的方式，即转载和作为文摘、资料刊登，没有授权可以摘编。而报社对原作品既非原文转载，更没说明是作为文摘或资料刊登（事实上也不是作为文摘或资料刊登），一审法院认定“符合法律关于转载、摘编的有关规定”是没有法律依据的，也没有事实依据的。其三，法院也认定报社“对文章标题的修改行为确有不妥”但又认定此“行为未达到侵犯谷辽海对其作品享有的著作权的严重程度”，我国的哪一条法律设置了把严重程度作为认定侵犯著作权的前置条件？法院的认定不仅没有证据支持，也没有事实依据，而且也没有法律依据。其次，朝阳区法院事实的认定与判决结果自相矛盾，令人费解。其一，原判认定：“转载是指原封不动或者略有改动之后刊登已经其他报刊发表的作品”，原判同时还认定被上诉人删去原作品 840 余字（超过原文的四分之一），还认定更换了作品的题目，认定“提练”了原文的案情部分，（见判决书第四页），调整了原文的结构（即把所谓提炼的部分调到开头同时还删去原文的二、三段），这能叫“略有改动”或“原封不动”吗？可是原判竟然判决这也为转载。原判的认定与判决自相矛盾，令人费解。其二，原判认定：“摘编则是指对原文主要内容进行摘录、缩写。”那么，我们真是不解，这究竟是“摘录”还是“缩写”？说是摘录，可是判决书认定“较全面的反映了原文内容”；说是缩写，可是判决书认定只是“删除了部分标题和文字”（均在判决书第 4 页），那到底是什么？判决书的认定自相矛盾，令人费解。其三，更加令人哭笑不得的是原判居然在同一作品中同时认定既是转载（原封不动或略有改动），又是摘编（摘录缩写）这两种互相矛盾的行为（见判决书第 4 页），原判到底判的是什么？原判的认定与判决自相矛盾，报社的行为既不是转载也不是摘编，更不可能是既是转载又是摘编，被告的行为是名副其实的侵权。再者，原判认定：“虽然其转载、摘编侵权文章时没有注明原文最初刊载的《国际商报》，但该行为不会对谷辽海的民事权利造成损害，也不能就此否定该行为为转载、摘编的性质。”原判的这些认定缺乏事实根据和法律依据。其一，报社的行为并非转载行为，而是侵权行为，且已造成严重的损害后果。我们知道，如果是转载他人文章是应当注明是转载之文，并注明出处，而被告刊登此文时并未注明此文系转载自《国际商报》，特别是和国际商报上发表的文章后面的说明部分比较一下，我们发现，国际商报在发表时在上面注有“本文选自《中国政府采购案例评析》 ”。被告为什么不注明“本文转载自国际商报”？这是故意行为；还有，《国际商报》上还注有“本次发表时经过本版编辑”，而被告特意把“经过本版编辑”六字删去，变成“本文发表时略有删节”，这样就把被告自己的擅自“删节”行为转嫁成是谷辽海先生自己删节了，籍以解脱自己侵犯著作权人的修改权的侵权行为；另外，被告把“本次”变成“本文”，虽是一字之差，但就变成是由谷辽海首次在被告的报社发表了。被告的这种行为所造成的结果是：原告对自己的该作品经过“略有删节”后向被告投稿并属首次发表。这不是已经对谷辽海的人格权造成了损害了吗？而且也证明被告用自己的行为否定刊登此文是转载行为。被告为什么要这么做呢？理由很简单，如果注明是转载自《国际商报》，那么，读者在《国际商报》上只能找到《政府采购行政处罚：游走在违法的边缘》一文，找不到被告发表的侵权文章。被告擅自更换作品题目、删节作品内容的行为已使原作品面目全非，如果注明转载岂不自相矛盾？被告为掩饰自己的违法的侵权行为，就在最后的说明部分做了如前所述的变动，根本不敢注明是转载。被告的这种移花接木、偷梁换柱的行为不但侵犯了《国际商报》的著作权，更给谷辽海造成人格上的损害，被告的这种行为相当恶劣。其二，被告侵犯了著作权人谷辽海即原告的多项权利，且造成损害后果。一是被告侵犯了谷辽海人身权中的对作品修改权。作品的修改权，即作者修改或者授权他人修改其作品的权利。作品是作者思想的集中表现，作者对作品发表后的社会效果要承担责任。因此，在作品发表后，如果作者认为该作品不能反映其有了变化的学术观点，作者有权根据自己的意志对作品进行修改，如删节、充实、改写等。修改权包括作者自己修改作品和授权他人修改作品。一般说来，修改权为作者所享有，只有经过作者授权，他人才能修改作者的作品，未经授权而擅自修改作品，即构成对作者修改权的侵犯。而原判认为被告“将谷辽海文章的部分内容进行提炼，作为文章的开头部分，并以黑体字而区别于文章的其他部分，是报刊中常用的突出提示吸引读者的手法”的作法是合法的。这里就发生了几个问题：（1）报刊对非投稿作品有无修改权？比较我国著作权法第32条和33条之规定，在32条关于转载的规定中并无修改权的内容，而33条的规定显然是对排除了转载、文摘、资料的文章之外的作品才有文字性修改的权利的规定；由于谷辽海没有向被告投稿，也没有授权被告来修改作品，故被告不享有对该作品进行文字性修改和删节的权利。即使日后被告转载他人作品，如未得授权，对转载之作品也无修改权。（2）对投稿作品进行文字性的修改、删节能否作扩张理解？他是否可以包括更换题目、做结构性的调整、整段内容的删节等方式？答案是不言而喻的，不可以。可以的仅仅是只能作“文字性”的修改（3）关于“文章的开头部分，并以黑体字区别于文章的其他部分”是什么意思？这部分是属于原告的文章内容还是属于被告“提炼”后的东西？如果属于前者，那就是对原作品进行结构性的调整，不是文字性的修改了；如果是后者，那内容却全是原作品中有的，并无任何新意，何来“提炼”？要说是抄袭还更恰当些。上述事实充分证明了被告侵犯了谷辽海的人身权中对作品的修改权。二是，原告人身权遭遇侵犯的第二个方面的表现是保护作品完整权的问题。所谓保护作品完整权，指未经作者许可，他人不得擅自删除、变更作品的内容，或者对作品进行破坏其内容、表现形式和艺术效果的变动，以保护作者的名誉声望，维护作品的纯洁性。比较谷辽海发表在国际商报上的《政府采购行政处罚游走在违法的边缘》和被告删改后的《政府采购行政处罚：为何法律与实践相去甚远》这两篇文章，发现被告对原告作品共删改 8处，其中删除原文858字数，特别是对原作品的连标题在内的整段内容的删除侵犯了原告的保护作品完整权。被告把明确、尖锐、醒目而具有警示性的“游走在违法的边缘”的题目改成探讨性、平和、不能一针见血地显示文章核心的“为何法律与实践相去甚远”，读过谷辽海文章后又读被告的文章，读者就会产生一种感觉，那个敏锐、学历深厚、敢面对现实而富有正义感的谷辽海怎么啦？从而降低了原告在人们心中的评价。再看原作品第三个标题及其内容，该段明确指出了行政主体的处罚权是来自法定，地方性法规不得与上位法相抵触及处罚法定三原则，从而对一些地方适用违反了上位法的地方性法规进行行政处罚的行为发出了“游走在违法的边缘”的警告，这段内容显示了作者的深厚的法学功底，也显示了作者的写作功力，而被告却把这整段给删了，其后果是引起读者的思考：为什么要删掉这段？是内容错误还是有什么问题？原来这个高级的主任律师也不过如此！更为严重的是由于原告的作品已经公开发表，被告删除了部分内容后，又更换了题目再发表，给人们会造成一种错误的感觉，也就是说，同一作品，原告改头换面后又向其它媒体投稿，这涉及到作者的行为品质和道德问题，故被告的行为丑化了作者谷辽海的人格，给原告造成严重的精神损害。三是，被告侵犯了谷辽海对该作品所拥有的复制权和发行权。复制权是作者的专有权利，往往与发行权等联系在一起行使。复制权，是指以印刷、复印、拓印等方式将作品制成一份或多份的权利，它是著作财产权中最基本的权能。作者行使著作权集中地体现在行使复制权上，因为复制是使作品能够广泛传播和使用的重要手段。复制是原作的再现，是以某种方式将作品制成一份或多份。从我国著作权法来看，只要客观上将作品制成一份或多份，就足以认定复制行为的成立。关于发行权问题，发行权是以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或其复制件的权利。作品复制后，如果不向社会发行，就限制了向社会传播作品，不能很好地满足公众的合理需求，也无法实现复制作品所追求的经济利益。因此，发行权是一项重要的财产权利。发行权的行使有两种途径，既可以由著作权人自己发行，也可以授权他人发行发行权是以出售或赠与方式向公众提供作品的原件，而被告未经原作者的许可擅自复制和发行该文侵犯了谷辽海对该文的财产权。此外，被告还侵犯了作者对作品所享有的演绎权。所谓演绎权，是指作者享有的以其作品为蓝本进行再创作的权利。最后，中国贸易报社应对其主观过错和其实施的侵权行为承担民事责任。根据我国著作权法第28条、第46条、第47条、第48 条和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条、第26条的规定及京高法发[2005]12号文的指导意见第21条、第22条 、第23条之规定，被告应对原告承担损害赔偿责任，具体包括：1、被告侵犯原告的保护作品完整权和修改权等人身权的行为除了应承担消除影响、赔礼道歉等的民事责任外，还应承担精神损害的赔偿责任；2、对于被告侵犯原告的复制权和发行权等财产权的行为，由于造成的损害金额或原告的获利金额无法确定，因此只能适用法定赔偿，即50万元范围内酌定；3 、原告为维权所支出的实际费用，如律师费、交通费、通讯费、材料费等。还要特别指出的是，依据我国著作权法的规定，侵权人只要实施了我国著作权法第46条、第47条中规定的任何一项行为，被侵权人都有权要求根据法律所规定的定额赔偿。换言之，定额赔偿并非是指所有的权利受到侵害才有权主张。而被告具有多项侵权行为且已造成严重的损害后果。综合以上因素，法院的判决无视被告的侵权行为及给原告造成的损害，无视法律的规定令人遗憾。
我的诉讼代理人黄大旺先生是一位比我更为资深的老律师，他上面的意见全面反映了我的观点，完全符合我国法律规定。但北京的两级人民法院所作的不构成侵权的民事判决，显然是亵渎了我国神圣的法律。（待续）
谷辽海2006年3月26日于北京