证券虚假陈述中律师[1]的过错标准与过错认定

——从证监会行政处罚的语境出发

内容摘要：

本文从证监会有关证券虚假陈述中律师的行政处罚出发，认为律师在证券虚假陈述中的过错标准即有关的注意义务在证监会的语境中是这样表述的：尽勤勉之责，达到本行业公认的业务标准和道德规范。我们认为应该摈弃所谓的“高度注意义务”的提法，取之以“合理的注意义务”，即以律师行业中中等资质和能力的从业人的标准，只需“达到本行业公认的业务标准和道德规范”，而非是相对行业中最优秀分子而言所谓的“高度注意义务”。在有关过错认定的问题上，我们认为应该从证券律师的工作过程出发，相应的形成疏于调查、疏于判断和疏于表达三个方面的过错考察体系，只要违反其中之一即可认定证券律师存在过错。

关键词：

   证券虚假陈述    律师    过错标准    过错认定

导论：

从笔者收集的资料来看，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）自1996年以来，对律师及律师事务所的处罚从数量上看明显出现上升趋势，尤其是越来越多的涉及有关虚假陈述的证券案件，这与我国资本市场的逐步完善是同步的。但从有关行政处罚的结果看，证监会和中国其他行政机构一样，似乎更注重处罚的结果，而忽略处罚的理由的陈述及相关法律的说理，给外人的感觉是威严有余而理由不足，大多采取含糊其辞的方法。如2000年3月31日，证监罚字［2000］18号《关于万邦律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》，其处罚理由或说违规事实只有一句话：现已查明，在大庆联谊股票发行上市时，为大庆联谊股票发行上市提供法律意见书的万邦律师事务所出具了虚假法律意见书。此法律意见书如何虚假，并未言明，让人无法接受其处罚至少是无法心悦诚服的接受。[2]当然这不是本文所重点探讨的，本文所注重考察的是在证监会行政处罚的语境中，在证券市场虚假陈述案件中，律师的过错是如何认定的或者说律师在什么情形下应该承担责任。

 

一、证券虚假陈述中律师过错标准的确定：

有关律师事务所在证券市场中虚假陈述承担责任的规定主要体现在1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》、国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行规定》；1998年全国人大颁布的《证券法》。但由于当时政府管制的立法背景，前两个法规对虚假陈述行为的规制主要重在管理，有关规范也以禁止性规定为主，缺乏有关虚假陈述民事赔偿责任的具体规定。《证券法》虽然明确规定了虚假陈述人应负的民事赔偿责任，但该法对虚假陈述民事责任的规定过于笼统，不具有操作性，这直接影响到其后最高法院对虚假陈述民事赔偿责任案件采取拒绝受理的态度。[3]而2003年1月9日公布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称一·九规定）对有关律师等中介结构的责任及有关诉讼方式、管辖、虚假陈述的认定、共同侵权责任、损失认定等问题做了详细、全面的规定。其27条明确指出：证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，[4]而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。学者们认为上述责任为推定过错责任，实行举证责任倒置，即如存在虚假陈述行为，法律即推定相应的律师事务所主观上有过错，如其不证明或不能证明自己无过错，则认定其有过错并结合侵权责任的其他构成要件令其承担民事赔偿责任。[5]民法上的过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。[6]过错是否应该包含“不法”，理论上有不同的见解。在罗马法上，当事人的过错与否要用一定的法律标准来衡量，过失是行为不法性的具体体现，因而也是判断行为不法性的依据或标志，不法包含在过错之中，二者合二为一。《法国民法典》完全承袭了罗马法的规定。然而，《德国民法典》基于耶林的“客观的不法”和“主观的不法”划分的理论，对过错的概念采取主观说，认为过错是行为人的某种心理状态，违法是指客观的行为或结果，从而将过错与不法区分开来，并分别独立的作为责任的构成要件。苏联和我国的民法理论也大都持此观点。[7]而我国现在的主流观点是把过失视为客观性的义务违反，过失吸收了违法性的概念。[8]而律师要证明的是他已经尽到相关的注意义务但仍不能避免错误的发生，则其不承担侵权责任。这样的注意义务在证监会的语境中是这样表述的：尽勤勉之责，达到本行业公认的业务标准和道德规范。但上述有关法律对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来说，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面:首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查;其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务有禁止性规定，对某些行为课以相应的责任;再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能涵盖律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法律责任”，或者以行政责任为多;而对民事责任的规定则极少。从理论上说，律师应对其客户负有勤勉尽职义务。它主要包括两个方面，一是诚实信用(fiduciary)，二是业务能力(competency)。诚信义务要求律师在提供法律服务时必须尽到最大注意(utmost care)，充分而正当地向客户披露所有的利益信息，使其清楚自己所处的状况，以便自主地作出决定。在为特定的客户处理具体的法律问题时，律师必须视客户利益为自己利益，对所有涉及客户的信息保密并且忠实代表和维护客户的利益，但同时他又必须恰当地处理利益冲突问题，既不能将自己个人的利益置于客户利益之上，也不能同时为两个有利益冲突的客户服务。对律师业务能力的要求，其实是一种标准和假设，它首先设定了一个理性的具有合格业务能力的律师的模式或范本，要求被雇佣的律师运用法律技能时必须达到这个标准。当然，律师并不能对所有的法律都了如指掌，也不可能对于任何法律问题都给予完美精确的解答，但是律师必须清楚如何研究一个法律问题并且承认表明自己法律知识的局限。在这里，遵从行业标准具有重大的意义。如果律师的行为符合本行业的行为标准或者本行业人员的通常做法，那么即使他没有完成有关工作，那么也不负责任。因此，遵守行业标准实际上构成了律师的免责条件。[9]日本学者及我国很多的学者在论述专家责任的时候，“高度注意义务”是一个描述专业人士的民事法律义务的基本概念。依日本学者能见善久的解释，对专业人士施加“高度注意义务”，源于其工作的“高度专门性”，以及委托人由于缺乏专业知识而对专业人士给予的高度信赖。[10]其实从法律标准来看，专业人士如果达到了以同行来衡量的“注意义务”，就不存在过失。而在证监会语境中的“勤勉尽职”也就是这种“合理的注意义务”的体现。这种“合理的注意义务”是要求用专业人士的行为态度而不是其行为的最终结果来评价专业服务。他要求专家必须具有不要的专业水平，并且在执业过程中保持“合理的谨慎和注意”，而不是为委托人所期望的结果提高保证。这一基本的法律原则在过去的170年中几乎没有发生变化。[11]英国法官将这种“合理的注意”标准形象的比喻为“看家狗”理论，并与“猎犬”相区别。他们认为：他（指会计师等中介结构）是一个看家狗而不是猎犬。他有理由相信公司的管理人。他们完全可以推定管理人是诚实的，并以来他们的陈述，只要他保持了合理的注意。如果有什么迹象令他觉得可疑，他有义务追查到底；但如果他没有发现任何疑点，他只需要保持合理的警惕性和注意即可。[12]如果一定要说有所谓“高度注意义务”，有无形中将专业人士的过失标准提升到行业中最优秀、最先进的水平上之嫌，其结果令专业人士执业活动的风险大大增加，专业人士的法律责任真正变成了“专家的责任”。

综上，我们认为证监会语境中的“勤勉尽职义务”其实是一种“合理的注意义务”，是建立在律师行业中中等资质和能力的从业人的标准之上的，只需“达到本行业公认的业务标准和道德规范”，而非是相对行业中最优秀分子提出的“高度注意义务”。正如一位英国法官所指出的：“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能……。法律上也不要求专业人士具有最高水平的技能”。[13]

 

二、律师在证券虚假陈述中过错的具体表现形式：

一般学者在论述律师、注册会计师等具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损害所应承担的民事责任的时候，用的是“专家责任”这个术语。并认为相对于其他过错责任[14]而言。作为专家，律师具有受有关法律、法规约束的特殊专业技能、职业操守和社会声誉，在信息披露过程中，专家因其特殊身份而可以充分接触有关的资料和信息，并据以作出职业判断，信息使用者正是基于这种专家的特殊身份和对信息获得的优势而信赖其工作结果的。这种信赖关系从实质上来说是不对等的，作为受信人的律师处于一种信息优势地位，而信息使用者则处于信息的弱势地位，信息使用者对专家的信赖产生了专家对信息使用者的信赖义务，即以专家的敏锐所承担的合理注意义务，它要求律师在执业时必须恪尽职守、合理关注。[15]而恪尽职守主要包含三方面内涵：第一、遵守相关法律、法规、执业准则和规则；其二、必要的专业胜任能力；第三，保持应有的职业谨慎。而我们通过对证券律师工作过程的分析与解剖，不难发现主要包含以下三个方面：（1）确认其法律意见书赖以建立的事实基础；（2）从有关委托人提供的报告材料中没有提到的事实中作出推论；（3）将有关的信息表达出来，让接受报告的人理解。根据这三个工作程序，结合证监会的有关处罚决定，我们尝试把律师的具体过错表述为三种形式：[16]

 

（一）、疏于调查：

证监会因为律师疏于调查处罚律师事务所的案例主要有：1998年6月26日，在证监期字［1998］59号《关于北京中银律师事务所及朱玉栓、唐金龙违反证券法规行为的通报批评》中指出：我会在审核牡丹江石化集团股份有限公司1997年度配股申报材料时发现，你所为该公司出具的法律意见书，经办律师未能遵守勤勉尽责的原则，对有关《房屋租赁合同》进行审查时，既未进行实地考察又未审查出租方产权状况，仅凭出租方的承诺与保证，做出了“出租人应能具备出租该房屋的主体资格”、《房屋租赁合同》“应能得到法律的保护”的不确定结论。

1998年10月26日，证监查字［1998］78号《关于四川省经济律师事务所、北京市国方律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》中指出：1997年5月，成都红光实业股份有限公司(以下简称红光公司)在其招股说明书中隐瞒关键生产设备彩玻池炉从1996年下半年起废品率上升，难以维持正常生产的重大事实，进行虚假陈述。作为红光公司股票发行法律顾问的四川省经济律师事务所和作为主承销商中兴信托投资有限责任公司法律顾问的北京市国方律师事务所，没有按照本行业公认的业务标准和道德规范，对红光公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在各自出具的《法律意见书》中称在招股说明书中“未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏”，严重误导了广大投资者和证券监管部门

1999年4月5日在证监稽查字［1999］21号《关于北京大成律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》中更明确指出：大成所在未对娃哈哈公司募集资金投向、房屋设备产权关系核实的情况下就出具了法律意见书。

大成所在法律意见书中称“娃哈哈股份公司前次募集资金运用与定向募集募股说明书所述用途相符，且使用效益良好”，“娃哈哈股份公司本次募集资金将运用于娃哈哈制瓶厂项目、娃哈哈五加仑纯净水生产线和娃哈哈制盖生产线项目”。经查证，其招股说明书中所述的前次募集资金用途包括建设美食城大厦、购买下沙工业区土地建设生产基地、生产食品、饮料和食品调料等。截至1998年3月，娃哈哈美食城大厦尚未建成，没有产生任何效益；对果奶瓶项目的投资额仅占其投资总额的10%左右，至1997年5月才生产；而五加仑纯净水生产线在娃哈哈公司申报上市之前已建成并开始试生产。

大成所在法律意见书中还称“娃哈哈股份公司的生产设备及配套设备均为娃哈哈股份公司成立后购置。经查，产权关系清楚，不存在权属争议”，“娃哈哈股份公司占用的房屋主要为办公室和厂房，均已通过租赁方式取得房屋使用权”。经查证，产生娃哈哈公司前三年利润的主要生产设备并非是娃哈哈公司成立后所购置，而是由娃哈哈公司之母公司--娃哈哈集团公司所有；所述房屋至1997年7月才竣工，至法律意见书出具之日，并未依法取得房屋管理部门颁发的房产证。

大成所在未对募集资金投向、房屋设备产权关系核实的情况下就出具了法律意见书的行为，构成《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）第七十三条所述“出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的”行为。

1999年10月15日，在证监罚字［1999］31号《关于沈阳市第四律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》指出：沈阳市第四律师事务所未按照本行业公认的业务标准和道德规范，对蓝田公司伪造的一份面积为11174平方米国有土地使用权出让合同进行核查和验证，就在法律意见书中称，“经审查发行人重大的土地使用权出让合同、承包合同……等均与其生产经营活动相适应，合同的内容及形式合法有效”，严重误导投资者。

2000年1月21日，在证监罚字［2000］10号《关于北京市中银律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》中指出：中银所在为吉林吉诺尔股份有限公司公司(以下简称“吉诺尔公司”)发行上市出具的法律意见书中称，吉诺尔公司是由吉林吉诺尔电器集团公司、深圳金圣实业公司、广东万宝集团冷机制作工业公司共同发起，以定向募集方式于1999年12月25日设立的股份有限公司。经查，该律师事务所的两位签字律师朱玉栓和唐金龙对吉诺尔公司的情况基本不了解，在未对公司的招股说明书及其他法律文件作任何审查的情况下就在法律意见书上签字，致使吉诺尔公司在招股说明书中披露了虚假的公司设立情况。

综上，我们可以看出证监会要求律师按照本行业公认的业务标准和道德规范，对公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，要求进行实地考察并全面分析后才能做出法律意见书或在上面签字。根据证监法字［1998］1号《关于加强律师从事证券法律业务管理的通知》第九条的规定：律师事务所接受委托为当事人提供证券法律服务，应当指派本所具有从事证券法律业务资格的律师对项目实地考察、调查和了解，并在相关文件中签字。而根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号》（法律意见书和律师工作报告的内容与格式）中的规定：除了有关发行人发行股票的主体资格；发行人的章程（或者章程草案）；发行人的招股说明书；发行人的税务问题和本次发行所涉及的其他中介机构信息由企业提供，律师进行审核外，发行、上市的授权和批准发行人所有或者授权使用、经营的主要财产（如机器设备、房产、土地使用权、知识产权等）；发行人的重大债权、债务关系；发行人的环境保护和产品技术标准；发行人涉及的诉讼、仲裁或行政处罚和发行人募股资金的运用这些信息均要求律师进行实地考察、调查和了解，若违反此规定，则属于应当能够辨明虚假陈述而事实上没有做到，对第三人应当承担相应的连带赔偿责任。

 

（二）、疏于判断：

2000年3月31日，在证监罚字［2000］19号《关于北京市星河律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》指出：主承销商申银万国证券有限公司(以下简称申银万国)隐瞒真实情况，向中国证监会报送虚假文件。申银万国编制的大庆联谊发行上市申报材料形成在1997年3月20日以后，但却装有黑龙江证管办1997年3月19日签发的对该材料的审核意见。按照工作程序，审核意见应签发在1997年3月20日以后，该审核意见明显虚假。主承销商律师北京市星河律师事务所在提供法律意见书时未能发现其中存在的问题，未能做到勤勉尽责。在这个案例中，时间的判断是很容易做到的，而律师却连最基本的注意义务也没有尽到，受到行政处罚也就是再所难免了。

根据证监法字［1998］1号《关于加强律师从事证券法律业务管理的通知》第八条的规定：律师在从事证券法律业务活动中，已经勤勉尽责仍不能对其法律问题作出准确判断的，应当发表保留意见，并且应当指出有保留意见的事项对本次发行（配股）、上市等的影响程度，不得利用回避问题的方式误导监管部门、有关当事人和投资者。保留意见应当在法律意见书中作为主要问题特别列明。律师出具法律意见书，除发表保留意见的事项外，对某一法律事实与法律行为的判断必须有一个确定的和准确的结论，不得使用“基本符合”、“我们理解”等含糊措辞。“基本符合”、“我们理解”等含糊措辞并不成为律师不受监管部门处罚的理由和根据。

而根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号》（法律意见书和律师工作报告的内容与格式）中第6项的规定：律师出具法律意见书，不宜使用“基本符合条件”一类的措辞。对于不符合条件的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律适用作出确定意见的事项，应当发表保留意见，并且应当指出上述事项对本次发行、上市的影响程度。律师出具法律意见书，在行文中不宜使用“假设”、“推定”一类措辞；但是可以使用“经核查，未发现”等措辞。对于某些可以依法作出假设的事实（如对原件的真实性和对企业重要管理人员的书面陈述的信赖，等等）可以直接说明没有再作进一步的验证。

这些法规都要求律师在对有关事实认定后，必须作出一定的结论，即符合或不符合有关的规定，而不能含糊其词。一旦违反了这些法规，将承担相应的民事责任。

 

（三）、疏于表达：

1996年9月2日 ，在证监查字[1996]2号《中国证券监督管理委员会关于胜利油田大明集团股份有限公司、华夏证券有限公司、山东会计师事务所、中银律师事务所、山东证券登记有限责任公司违反证券法规行为的处罚决定》中指出：山东会计师事务所为大明公司本次股票发行及上市出具的审计报告和中银律师事务所为大明公司本次股票发行及上市出具的法律意见书中，遗漏了大明公司缩股和股权结构变动的重大事实；山东证券登记有限责任公司作为大明公司的股份托管公司，明知大明公司的内部职工股没有全部托管，但却为大明公司出具了内部职工股已全部集中托管完毕的证明文件。

1998年6月1日，在证监查字［1998］50号《关于湖北省第七律师事务所违反证券法规行为的通报批评》中指出：我会在审核黄石康赛集团股份有限公司配股申报材料时发现，湖北省第七律师事务所为该公司出具的《法律意见书》(湖七律股见字［1998］第01号)，仅1名经办律师在该《法律意见书》上签字，并且该《法律意见书》内容上有多处错误，质量较差。[17]

关于律师事务所的法律意见书的格式，证监会在《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号》（法律意见书和律师工作报告的内容与格式）中作出了明确要求，对每一事项均有相应的规范，违反此规范，即可以认定为是疏于表达。律师事务所正确表达既是对委托人的合同义务的正确履行也是方便信息使用人的有效形式，所以违反此法规，也将承担法律规定的连带赔偿责任。

 

三、对证监会行政处罚语境中律师过错标准和过错认定的一个小结：

关于证券虚假陈述中律师的过错标准即有关的注意义务在证监会的语境中是这样表述的：尽勤勉之责，达到本行业公认的业务标准和道德规范。我们认为应该摈弃所谓的“高度注意义务”的提法，取之以“合理的注意义务”，即以律师行业中中等资质和能力的从业人的标准，只需“达到本行业公认的业务标准和道德规范”，而非是相对行业中最优秀分子而言所谓的“高度注意义务”。有关过错认定的问题，我们认为应该从证券律师的工作过程出发，相应的形成疏于调查、疏于判断和疏于表达三个方面的过错考察体系，只要违反其中之一即可认定证券律师存在过错。