我国古代版权保护理念缺失的文化解读

刘华  陆剑

摘要：版权制度形成所需的技术条件和社会需求在我国宋代均已形成，但现代版权理念对我国却完全是舶来品，我国古代的版权保护理念甚至不能为基于“外来因素”的主导而建立的中国近现代版权制度提供必要的“本土资源”。从文化视野来看，导致我国古代版权保护理念缺失的成因主要有国家层面的过于严厉的文化传播控制政策，而我国古代文化传承的特殊性也显出对传统、对过去、对经典的依赖，传统文化中个人权利观念的虚无导致作者财产权利被忽略。基于文化上的差异，我国在建立现代版权制度的同时，更应注重版权文化及知识产权文化的重构。

关键词：古代；版权保护理念；缺失；文化解读

一、引言

古代中国在版权制度形成的技术前提和社会需求上是占有先机的。人类历史上第一部版权法产生于1709年，而在此之前的几百年中国就已经具备了版权制度赖以生存的社会和技术基础：作为印刷版权的技术基础——造纸术（公元105年左右，东汉）和活字印刷术（公元1041－1048年，宋）相继被发明；与技术发明交相辉映的还有唐宋文学艺术创作所表现出的前所未有的文化繁荣——它为版权制度的产生提供了社会需求环境。然而，现代版权理念直至1910年才在中国首次得到制度层面的回应。[1]这不得不令我们思考，中国古代尤其是唐宋以来发达的文学艺术、甚至先进的印刷技术为什么并没有必然地带来版权保护理念，甚至不能为基于“外来因素”的主导而建立的中国近现代版权制度提供必要的“本土资源”，[2]这种错位的因由正是本文所要探讨的问题。

梁治平先生曾提出过一个方法:“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。[3]从文化的角度看待法律，对所有的法律现象进行文化审视和文化解释，有助于克服传统的法律观中将法律仅视为工具性、阶级性或规范性等属性的社会范畴而赋予法律以一种内含人文价值符号、价值体现等意义的多重性。将法律作为社会文化的产物有益于深化对法律本质属性的认识并拓展观察和研究的视野，把与法律相关的多重因素联系起来考察法律现象，可以对法律做出更加科学合理的阐释。从文化的视野研究法律是一种有效的法学研究方法和思维模式，本文试图用法律文化去阐释我国古代版权保护理念缺失的根源。

二、文化传播的严密控制——割裂了版权利益的实现途径

版权所反映的利益大多需要通过传播途径实现，所谓“无传播则无权利”，现代版权制度的诸规则也表现了保护作者权利和促进传播的双重旨趣。在版权制度规则设计的回链中，传播是法定权利与现实利益之间不可或缺的链条，而古代中国对传播的禁锢控制恰恰切断了这种联系，版权意识乃至制度的生成就失去了利益的基础。

从公元前1千余年的周朝到清朝末年，基于禁止思想传播、保护皇朝统治秩序的目的，历代皇帝及朝廷多颁布了禁止非法复制令。如，公元835年唐朝文祯皇帝颁发禁止复制与年历、历书有关的文件，因为这些文件可能被民间用来预测王朝的灭亡之日。唐朝还在灭亡之前颁发过禁止复制国家法令、史书、妖言妖书以及关于佛教与道教的书籍。宋代还出现了私人著作受审和登记制度，目的在于控制思想、惩治异端，受审范围包括与政治、军事、朝廷事务有关的材料、科举考试试题、地图、色情书籍等，违者要被鞭答100竹板，并被销毁其复制品。若非法复制星象图，则被流放3000里以外。明清在此基础上，更加紧了思想控制，乾隆皇帝于1774年颁发命令中要求所有文学作品都要接受检查。[4]

有学者认为，中国在漫长的历史时期对作品传播的控制和管理行为应视为观念传播的控制，属于政府文化控制政策的一部分，本质不是要建立知识产权制度。实际上，从20世纪之前中国所有现存的、表明国家努力提供对知识产权保护的事例看来，其目的完全是为了维护皇权。这些官方的保护只是稍带而肤浅地触及对个人或并非国家的实体的财产利益的创造或维护，或是涉及对作者地位或发明创造性的褒扬。[5]国家的注意力明显地集中于政治秩序和政治稳定，而远不是在所有权和私人利益上。[6]这种解释无疑具有其合理性。

考察有关史料，我们发现我国古代政权对于文化传播的控制主要体现在以下几个方面：首先，从接受文化传播的主体上加以限制；儒家文化的代表人物孔子主张：民可使由之不可使知之。[7]即在上位的君主与在下位的百姓之间的关系是“使”与“被使”的关系，一切从维护统治秩序出发明确取消平民的求知权。因此孔子在教育活动中也把人分“上圣”“中人”“下愚”三等，“中人以上可以语上也，中人以下不可以语上也”。[8]中人以下的人都被排除在求知主体之外，按个人能力差异进行的划分带来的后果是求知权的不平等。这种理论的实践最终造成了两个方面的后果：其一，使求知与占社会主流的老百姓生活相距甚远，即使给予一些知识也是为了教化目的是利于统治阶级维护统治秩序；其二，造成我国古代的图书需求量不大，尽管人口很多，但是识字率很低，大概在5—10%。[9]而最终导致图书市场的缺失；其次，大兴“文字狱”，不但限制了作品的出版，也影响了作品的创作。“文字狱”开始于周秦时代，而比较著名的如汉代扬恽就因《报孙会宗书》为宣帝所恶，致以大逆不道而遭腰斩。然而，就明清两代文网之密，搜寻之细，惩办之酷，则为明清之前前所未有，鲁迅在谈及此事时曾辛辣地称为“脍炙人口的虐政”；[10]最后，封建政权限制传播的对象即书禁过于宽泛；统治者专控的范围不仅包括法令书籍、四书五经，甚至还包括了历法和地图等，而文学、科学类书籍本来就很少。出版不属于专控的著作也要经过审查，不然会被杖一百，毁其出版，复制该类作品的人所受到的惩罚更为严重，包括流放。[11]纵观整个宋代，官府严令禁止翻刻的书籍主要有以下种类:1.禁印议毁时政得失之书。2.禁印制书敕文。3.禁印刑法敕令式诸书。4.禁印本朝史籍。5.禁印撰造的佛说和妖教之书。6.禁私印天文书籍。7.禁印士兵操练之书。8.禁印供科场剽窃用的“语录”及“不根经术本源”等伪学之书。[12]而书禁的范围却远不仅此，如崇宁二年(公元1130年)四月，徽宗曾下诏:“苏询、苏轼、黄庭坚、晃补之、秦观、马涓《文集》、范相禹《唐鉴》、范镇《东斋纪事》、僧文莹《湘山野录》等印板，悉行焚毁。”甚至包括司马光奉诏修撰的《资治通鉴》也险些被禁。到了清代甚至波及小说民歌等文学作品。如《大清律例》就规定:“凡坊肆市卖一应谣词小说，……务搜板书，尽行销毁。”[13]如此宽泛的专控，对文化传播的打击是毁灭性的。

有些学者表达了不同的观点：根据有关文献记载早在唐代我国便有了对某些版权的统一管理措施；宋人罗壁《识遗》卷一记载：“监本”《九经》自成书流布后一直是禁止仿刻、翻印的，直到治平以前，犹禁擅镌，必须申请国子监。直到北宋英宗治平以前的一百余年间，监本《九经》的版权都受到朝庭的特别保护。我国古代对于版权的保护不仅在时间上比西方要早得多而且内容也要广泛得多，更值得注意的是关于署名权、名誉权的保护早在南宋初年便已见诸文献。另外我国古代的版权保护不仅很早就注意到了作者的权益而且还很早就涉及到了作者权益的继承问题。[14]

我们认为，我国古代的版权保护除了由政府出于政治目的进行的以外，也存在着私人进行版权保护努力的范例，这样的情况似乎与文化控制关系不大。[15]但这些范例与现代意义上的版权保护有重大区别，主要体现在以下几个方面：其一，我国古代的版权保护大多数只是对于出版商利益的保护而不是作者权益的保护；近代版权制度的本质性特征在于对作者权益的保护，而不再是早期的对于出版商的“特权”授予。而在我国古代现有的成例中，我们看到的大多是对于出版者的保护，“眉山程舍人宅刊行，以申上司，不许覆板”，这样的牌记、这样的禁令最多只能算是一种“特权”授予，而不具有现代语境中的以保护作者权益为中心的版权含义；其二，这些版权保护的努力是局部性的、非连续性的，并没有得到制度性的回应；尽管我国出现了很多保护版权的范例，在历史上产生过地方性保护，但它们作用很小，存在时间很短；其三，对于权利人的权利诉求，国家并不能适时做出有效的回应；在我国古代印书专利甚为罕见，除非有特别充足的理由，不能经政府批准。至少有好些此种专利特许，是因为当事人的地位。具有典型意义的是清代学者李渔的范例，他“发明”的信纸被人模仿，李很气愤，用很有力的言语威吓，意于出版所在地之衙门把模仿者控诉，可以想象任何衙门也不会给他保护或是赔偿他的损失的。[16]可以看出，在中国语境中，国家并没有也不可能把作者的权利诉求看成是一种民事权利而加以适时的保护。

综上，作为中国古代国家层面的版权制约，其目的毫无疑问在于文化控制,其中的管理意味远远大于保护的含义。而作为民间行为的私人版权保护的努力，最根本的方法就在于诉诸地方官，而这种做法似乎也不在多数。而且，它们也好像并不总能成功。[17]零星的国家出于政治目的或出版者软弱无力的“自我救济”，并不能证明我国古代出现了西方现代意义上的版权保护，充其量是一种现代制度的早期萌芽，是一种现象而非一种制度。而我国古代社会的统治者的文化控制，使社会大众对追求知识丧失兴趣自由创新的本性被扭曲成懒惰被动的接受——这种接受是以知识正统为前提的，并带来知识积淀贫乏，表现为知识产品生产能力低下、缺乏创新和知识阶层狭小对知识产品的消费受到极大限制等缺陷。[18]这些限制最终导致文化的传播者、被接受者、传播的内容等均受到极大的狭窄化，割裂了作者版权利益的实现途径。

三、文化传承的传统依赖——文化群体权利主张的忽视

版权保护的诉求需要由文化群体进行由下而上的表达，我国古代的文化群体不但没有表达这种诉求，反而表达了一种相反的理念，即文化的传承必须依靠传统、依靠历史的沉淀，对经典的重复甚至摹写并不是不尊重，恰恰是表现了对古人的了解和敬重。为什么我国古代的文化群体会有这样的认识，从思维式样角度观察，我们可以得到很好的答案。

中国传统思维是象思维。[19]葛兆光教授在分析中国思想史起源的特征的时候说：“上古人分类的原则和因果规律同现代人很不一样，他们是按照他们的观察和体验对万事万物进行感觉相似性分类和主观联想式理解的。”[20]在我国古人主观的联想中万物的运行规律就是阴阳之道，由此所形成的以易经原理为显著特征的思维方式深深地渗透于传统思维之中形成了固定的思维式样。“具有自己风俗的一定类型的社会也必然具有自己的思维式样，不同的思维式样将与不同的社会类型相符合”。这种思维式样包括对思维对象进行抽象的方式和致思的途径以及观念在思维中的固定趋向，表现了一定文化的人群在思维中把握世界整体的特定的方法。这种方法和规则特征在思想的内容发生根本变化时，因其对事物分类和推理规则的作用自身并不发生性质的变化，仍将作为文化沉积，影响或规定相应的人群，令其保留相应文化的特征。在中国文化中“一”是始源、是根基、是权威、是规范，统摄与此相对的末流被派生、被统治、被制裁的诸“多”。[21]从我国文化的发展来看，儒学对中华文化包括法文化的发展影响巨大，中华法系自萌生之日起便与儒家及其儒学结下了不解之缘，从此中华法系的每一步发育、每一次完善无不受到儒学的影响和制约。尤其是西汉武帝“罢黯百家，独尊儒术”之后儒学成为了官学儒家思想登堂入室地成为了正统思想，儒家经典一跃而为古代统治者立法和司法的圭臬。[22]从其后我国文化的发展过程观察，我们不难发现儒家经典日益成为中华文明的根基、权威和规范准则。在法文化的发展中，法律儒家化的趋势也非常明显。从《春秋》决狱到以经注律再到以经立法，有学者认为到北齐时，中国法律的儒家化在内容上已基本完成，隋、唐所做的只不过是将这一成果继承与固定下来。[23]所以史学家陈寅恪先生说：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。既为南朝历代所因袭，北魏改律复集之，辗转擅蜕，经由齐、隋以至于唐，实为华夏刑统不祧之正宗。”[24]而各朝立法的一脉相承，不正是它们俱奉儒经为圭臬的必然结果吗？

从制度设计角度观察，自秦以来各朝官制立法关于官吏的选任并没有固定统一的标准，也未形成制度。至魏晋开始实行九品官人之法，即九品中正制，由于此制使士族垄断政治特权弊端丛生因而至隋朝被科举选官制度所取代。“科举为分科举人之意，始于隋文帝杨坚，继行于隋炀帝杨广，唐宋更有所发展至明清则制度更为周密”。[25]从唐开始，随着科举制度的实行，儒家经典便成为一种标准，所选之官均需熟读儒学。这样的考试制度把拥有对儒家经典的知识（关于过去的知识）——既是根据所问的问题，也是根据回答这些问题的方式——看成是解决现下问题必不可少的品质。[26]科举制度成为做官的一个途径，到了宋朝科举成了仕途的主流取得制度上的坚实保障，更激发了人们按照规定的标准学习《四书》、《五经》的积极性，八股文成为流行的文体。科举制度更加强化了儒家文化的正统地位，在隋唐以后各级官吏基本上都是科举的产物，他们往往要在“四书五经”中淫浸十数年甚至是数十年才能考取功名走上仕途。这时儒家文化的道德准则和行为标准已经扎根于他们的意识形态之中，当他们被选任为各级官吏并审判案件时便成为“儒家化的法官”。结果是，儒家思想在法律上一跃成为最高原则，与法理无异，[27]更使儒家的经典价值观出现在社会的每一个角落，成为社会的主流意识形态。

至此中华文明的传承越发显出对传统、对过去、对经典的依赖，儒家文化最终演变成为中国文化中的“一”，所以知识的传承都是以它为核心展开的。对于同一知识、同一书籍，个人根据其自身的状况做出不同的解读，国家以此作为人才选拔的基础，这就形成了中国文化中独特的“关照”理论。同一个事实，在接受一种主观的“关照”，被人所认识的时候，根据不同的“文化”观，将会获得不同的价值意义。例如像《论语》、《孟子》等儒家经典具有极大的权威性，它在传统的人的心目中会被视为是该传统的最终极的信念。这些经典性的东西会在该传统中得到不同的解释，提出任何解释的人都会认为自己的解释是最符合那些经典性东西的原意的。[28]对过去知识的尊重，可以以孔子在《论语》中的一句话归纳为:“述而不作，信而好古，窃比于我老彭。”其大意是：“我只陈述旧作，不进行创作，笃信而喜爱古代文化，私下把自己和老（老子）彭（彭祖，商朝的一位贤大夫）相比。”[29]就孔子的实际文化活动来看，删《诗》、《书》，定礼、乐，赞《周易》，修《春秋》，的确是编辑整理古代文化典籍，并无自己的创作。在自古以来的中国诗词创作中，还存在一种普遍使用的技法，就是将前人诗词中的语句消化后用自己的话写出，或者将其略去一二字，或者直接拿来，就成为自己传世的佳作，且并不需要标注来源，谓之“点化”。[30]因为引用和抄录先贤的著作是中国文化中知识创造行为的一个显著特征，所以复制他人作品在中国没有像在西方那样受到谴责，相反，却一度很受重视和鼓励。因为这显示出对古人的尊重和了解，显示出原著的伟大和重要。而且儒家学者一般以传播知识和道德为己任，而对以文换钱，卖文为生嗤之以鼻。因此他们一般不在乎自己的作品被抄袭和偷盗，不在乎自己的作品能够换来多少财富。“正直的学者应该由后人去发现他的作品，而不会自我推销。”在这方面，还有一种更超脱和清高的看法，即知识的源头是自然，而不是古人的发明，因此，它应该属于全人类，任何人都不应该被排斥在继承人类这一遗产之外。[31]有学者发自内心的说道：这的确是古代一直到最近十几年来中国知识分子对待自己和他人文化作品的最典型的态度。[32]

综上，中国传统思维是象思维，显示出某种“一”对“多”的特点，而在西汉武帝“罢黯百家，独尊儒术”之后，儒学便成为此中的“一”，是始源、是根基、是权威、是规范，起着统摄作用。中华文化的传承更显示出很强的对“过去”路径的依赖，而科举制度中考试科目的设置更强化了这种依赖，最终形成了对他人作品的复制与再现不是一种侵权而是一种尊重的特殊文化，忽视了对他人版权利益的保护。

四、贵义轻利的道德标准——知识财产的不合“理”

正如有学者所指出的那样：中国古代的版权保护没有发展起来，乃至知识产权制度未曾发展起来，更进一步可以说，其保护私权的整个民事法律制度没有发展起来，是与其商品经济的不发展直接关联的。[33]我们不妨从文化的角度考察一下我国古代为什么没有出现个人主体意识、自由观及权利理念这一类“观念权利”。个人、权利等意识实际上是价值，是某种基本的文化立场或者态度。权利的概念不仅指个人的要求和主张，而且本质上带有“正当”的意味。这种意味表明了某种道德态度。[34]只有一类行为会获得社会整体的承认和保护，这就是具有充分正当理由的行为。所谓正当，就是社会多数成员认同，认为是天经地义的理由。人们要使自己的行为获得充分的正当理由，就必须把每一个行为冲动和欲求，上升到意志层次进行识别、衡量和选择，让这种行为冲动具备观念上的“合理化解释”，然后实施。也就是说，一种行为追求，只要具备意识上的合法外衣，才能被人认识和选择。[35]版权利益中的财产利益无疑是作为一种财产权利而存在的，那我国传统文化关于个人、权利尤其是财产权利是怎样的一种道德态度呢？知识财产能否获得观念上的“合法化解释”呢？

从文化理念角度进行审视，我们发现义利之辨在中国传统文化中一直倍受关注。如果说《易经》中“不富以其邻”（不通过侵害邻人的手段致富）的思想还是义利兼顾之义，孔孟那里则明显地重义轻利了。孔子说：“不义而富且贵于我如浮云，”[36]“君子喻于义，小人喻于利”，孟子则提倡“舍生取义”，更反对“孳孳为利”。秦代以后，董仲舒又进一步提出“正其谊（义）不谋其利，明其道不计其功”的反功利主义观点。[37]朱熹在《四书集注》中解释说：“义者，心之制，事之宜也”，也就是说个体行为选择的原则及评价的标准不是个人利益而应该是内心的道德准则。在处理个人与他人、个人与整体的利益关系时儒家一贯主张小我之私服从大我之公。寻找重义轻利的原因荀子的一段话很是说明问题：“人力不若牛，走不若马，而牛马为用何也？曰：人能群也，彼不能群也，人何以能群？曰：分，分何以能行？曰：义……故人生而不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则离，离则弱，弱则不能胜物……”[38]荀子从人的存在本质出发阐述“群”的生存方式的必然性和从个人到“群”的途径：首先是“分”，今人的视角可以理解为权利的归属，法律规范的诞生，然而分的原则是“义”，也就是说法律存在的主要目的是通过维护群体而使个人的生存得以可能，而法律存在的支撑点是“义”。群体存在是个人存在的条件，个人的小利当然应该服从群体的大义。[39]在这里笔者认为不应该把“群”理解为“群体”，而应该是“伦”。[40]因为在我国乡土社会这样一个严格的既定的等级秩序里生活，群体的界限向来不是很清楚。由于差序格局不产生所谓的公私问题，乡土社会对于群体和个人的划分是相当脆弱的甚至是空白的，个人找不到群体，因为两者之间没有分明的界限，唯一可以着手的只有自己。这就是强调个人利益服从的“君为首”的所有地位更高（尊）者的利益，服从的是以“父为首”的所有尊亲属们的利益。这就是我国文化史中最重要的概念“礼”的核心内涵。“礼”的精神所在是：“等差”“中和”。“等差”已如前述，“中和”则代表着儒家所期望的建立在“等差”基础上的一个平衡、稳定、和谐的一体化社会状态。[41]这其实正是这种礼治秩序的基本内容。这样的传统文化的基本立场可以用一个“义”来概括，这实际上意味着对于“私”的否弃。我国古代的全部道德都建立在这样的基础上面。这固然不能够消除人们的私欲，但它至少可以把私放在一个不合“理”的位置上面。私是不合“理”的，这种精神渗透了中国古代的所有制度，并且因此将私的活动、私的关系有效地限制在了一个尽可能低的水准上。[42]例如在经济上，法津确认家庭是一个整体。家长代表家庭，对外参与经济交往和财产交换;在家庭内部，依法独自享有对家庭财产的所有权。家庭其他成员在财产关系上不具备独立的主体资格，也不得以个人名义从事经济活动，否则构成犯罪。唐律规定:“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。……疏议曰:凡是同居之内.必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。”[43]家庭的存续，以家长的存在为前提。原家长去世，以其为核心的家庭随之解体，并同时形成新的家庭。但若原家长在世，法律规定，其子孙即便长大成人，也不得分别财产，自立为家，否则构成犯罪。法律设立“别籍异财”罪，严刑惩处在祖父母、父母尚在的家庭中实施分家析产的子孙。[44]这些律和礼，不仅不被看成是私的保障，反倒应被看成是阻碍私的观念成长的最重要的社会因素。物质性的私有财产尚且不符合“理”，何来知识财产？

我们发现，古代中国，私法无由发生，这一点有着深刻的社会、历史、文化原因，其中最重要的一点是：中国古代“法”原本与权利无缘，其固有观念不能容纳“私法”的概念。若着眼于更广阔的社会背景，我们还可以指出，我国古代社会并没有需要保护的公民权利一类东西，法律对于权利的分配和保障，自然也就无从谈起。但是，中国古代法，就其性质而言，本身就没权利发生关联的可能性，这一点反过来也成为中国传统文化中缺乏权利意识的一个重要原因。[45]民法在中国古代是不可能存在的，因为那里没有公民，法律像其他任何东西一样，出自皇帝。律典是皇帝告诫官吏如何准确运用刑罚的指示。即使有人以更通用的近代意义的非刑事法律来理解“民”法，这种解释在中国也很难适用。所有我们视为导致民事法律义务的行为，如结婚，财产的销售和抵押、借贷、侵犯地产和财产及销售产品时违背保证，在中国都很容易导致刑罚。对中国人来说如果卷入法律，就等于卷入刑罚。[46]对于“户婚田土”一类的“民间词讼”，更多的情况下，裁判依据的并非法条，而是礼。[47]礼之所以重要，不仅因为它们是古老的、反映了古之圣贤的智慧的行为规范。礼的主要作用是能够在危机时刻充当重建和谐社会秩序的共同基础。[48]日本学者滋贺秀三从审判依据的角度考察了构成清代社会秩序基础的规范因素，他指出清代的成文法构成了“国法”，但绝不是所有或大多数案件中裁判者的裁判都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多。甚至即使是引用国法的案件也未必意味着裁判者严格地受到法律条文的拘束。事实上清代官吏裁判案件时更多地是以“情”、“理”作为判断的依据。[49]

中国古代对于个人物质财产权利轻视的态度，在对待知识财产的时候，有过之而无不及。从有限的我国古代对于版权保护的成例来看，几乎没有权利请求人是要求保护作者的财产权的。正如学者所言：吾国著作权发达甚早，惟保护思想之意多，保护财产之意少。故向来学者著作，往往以刊刻之资，丐助亲朋。而有力者刊印遗书，几视为慈善事业之一种。[50]面对一些私家刻坊见利忘义，专以“复板为业”，权利人更多的是从书籍的完整性、自己劳动的应受尊重着眼论及权利的，而未提及自己的财产利益。如晚清版本学家叶德辉所著《书林清话》，曾记载过这样的事例。宋淳佑八年(1248年)二月，杭州国子监受会昌县丞段维清之请，发布了保护其已故叔父段昌武撰述的《丛桂毛诗集解》的文告:维清窃惟先叔刻志穷经，平生精力毕于此书，倘或其他书籍嗜利翻板，则必窜易首尾，增损音义。[51]从我国现存的有关史料来看，出版者“恐嗜利之徒”“翻版营利”乃其标注“牌记”之初衷，而从实际的权利救济来看，官府很少对其财产权利加以保护，最多也就是说“毁其（翻版者）翻版”，而对财产补救只字未提。营利出版商要获得国家对私人版权利益的保护并不是件容易的事。它可能需要权利主体与官府有某种密切关系。出版商的诉求向官府表达后，即使得到实现，也仅限于个别的、局部的保护，不可能大规模地推广。[52]比如，叶德辉对此曾论道:“此亦自来书坊禁人翻雕已书之故智也。……至其他官刻书，则从无此禁例。”[53]这一来自民间对版权保护请求的努力无法达到制度化之下的规模效益。宋代并无关于保护版权的立法规定，如果出版商自身力量有限，对版权的保护能多大程度得以实现也是有疑问的。针对宋代出版商要求禁止他人翻版的行为，叶德辉曾评介道:“可见当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻板，并非载在令甲，人人之所必遵。特有力之家，声气广通，可以得行其志耳。”[54]有的学者认为由于中国封建法制的滞后，作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文。他们关于合理使用、巧合及剽窃的卓越见解，在缺乏著作权保护机制的条件下，只是一种没有法律意义的道德文章。[55]其实问题的实质就在于官府根本没有把版权看作是出版者或作者的财产权，指望在一个没有权利意识的社会中出现保护版权、保护版权中的财产权的理念，无疑是痴人说梦！

有学者认为所谓中国传统文化的基本性格就是：不讲权利，没有个人，追求绝对之和谐等等。[56]这是评价很中肯的。我国传统文化中都没有权利和个人财产权利神圣这样的意识存在，相反这被认为是与“礼”、“义”不相符合的，在这样的文化土壤中，是很难出现对“知识财产”的独立性的认同及强有力的作为作者财产权的保护。

五、结论与启示

我国的版权立法是典型的“被动立法”。清末修律，对清政府而言，虽属无奈，但鉴于西方列强的压力，也不得不贯彻“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”的指导思想。正是在此背景下，中国首次大规模地引进西方法律，其成果之一便是《大清著作权律》的产生。也正由于版权观念和制度是舶来品，决定了它的施行困难重重。而在我国版权及知识产权保护的过程中，西方只是一味地将他们的法律观念强加给中国，而对赖之以保护他们知识产权的中国法律制度本身则毫无兴趣。这种做法暴露了西方人对其毫无所知的中国法律制度的普遍轻蔑态度。他们从未给予中国法律以一丝一毫的尊重。[57]而到了80年代初期，中国再次奋起保护知识产权的热情，开始法律重建工作。这次重建的理由，与其说是来自知识产权保护自身的需要，毋宁说是由于外来经济和政治压力的结果。亨瑞·威东的一段话道破了问题的实质:“中国引进知识产权法的根本动机是来自对外开放政策的驱使，中国需要对外贸易，吸引外资以及从西方获取迫切需要的技术和设备。”[58]在这种背景之下，知识产权保护的建立与发展不可能不是被动的，且带有强烈的功利色彩。可以说，中国从开始提出保护知识产权，从出发点到归宿都是在知识产权保护之外的。[59]这样就不可避免的出现现有法律和制度与本土法律文化脱节的现象。有学者指出：法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，这就是当代中国法的最大困境！[60]这个问题在版权以及知识产权领域尤其突出。出于一种功利主义目的，版权法在中国现代化的焦虑中诞生了。但它将版权保护最起码的个体意识的难题留给了后人，或者恰当地说，它将个体权利意识得以生育的政体机制的改革工作留给了后人，从而注定了中国版权秩序的任重道远。无论中国的知识分子赞成还是反对版权保护，他们的理由都是中国的、非西方的。这种将具有自身意义的权利改造为一种实现现代化的工具并对权利现象的语境加以置换的做法，其后果是消解了版权法文本的价值。[61]而我国学术界在版权及知识产权法律保护的问题上，忽视了对数千年的中国文化传统和道德习惯的研究。而知识产权自身的多重性格，加上知识产品经销商人为制造产品与成本之间的巨大间隙，为假冒知识产品和侵害知识产权的违法行为提供了极大的诱惑。“付钱使用”的知识产权观念不仅仅是在付不付钱、付多少钱上打转，而且更透着文化和道德的素质。[62]这不得不说是我国知识产权文化落后的缘故造成的。梁启超先生曾将近代中国学习西方文化的进程分为三期：第一期，先从器物上感觉不足；第二期，是从制度根本上感觉不足；第三期，便是从文化根本上感觉不足。[63]因此，在考察了古代版权思想缺乏的原因后，我们必须强调其中的许多文化因素至今仍在影响着我们每一个人，尽管它是不符合现代知识产权文化的。如何弥补这种文化上的缺陷，加强一般民众知识产权文化的素养，乃是今后相当长时间我国政府和学术界的一个艰巨任务。