Trips协议在我国的适用

Trips协议作为国际条约的一部分，它在国内法的适用是我们履行义务和行使权力的基础。Trips协议在我国是怎么适用的呢？我们首先要回顾国际条约在我国适用的实践。

我国的宪法对于国际法在我国如何适用没有作明确规定，根据我国法律的规定和实践，国际条约在我国的适用主要有以下几种方式：

第一、采纳的方式，即国际法直接适用于国内法。在我国，许多法律都有关于国际条约在我国适用的条款。1982年的《民事诉讼法（试行）》最早规定了适用国际条约的条款，该法第188条规定：“对享有司法豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，人民法院根据中华人民共和国法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”1986年的《民法通则》也作了类似的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明保留的条款出外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国家条约没有规定的，可以适用国际惯例。”此外，一些重要的法律都有相似的条款，1982年的《商标法》、1984年的《专利法》、1991年的《民事诉讼法》等。如果国际条约和国内法发生冲突，国际法优先于国内法，这说明在某些法律领域国际法可以直接适用于国内法，最高人民法院副院长万鄂湘先生在《国际商报》上撰文时指出，目前在涉外民商事、海事案件中，法院直接适用我国已加入或批准的国际条约已经没有什么问题。[1]但是中国并没有专门的法律规定国际法优于或者可以直接适用于国内法。

第二、转化的方式，即国际条约转化为国内法予以适用。许多法律并没有规定国际条约的适用，因此当这些法律制度和我国缔结或者参加的国际条约相冲突时，我们应该优先适用国内法，而不是国际条约，这说明一些国际条约必须经过转化才能在我国予以适用。我国加入的《消除对妇女一切形式歧视公约》，由于没有相应国内法的规定而不能直接适用。为此，我国专门制定了《中华人民共和国妇女权益保障法》。[2]全国人大前委员长李鹏在全国人大常委会举行第十四次法制讲座上强调，中国是信守自己的承诺的国家。我们遵守由我国缔结和参加的国际条约。在全国人大及其常委会的立法中，我们通过将国际条约的有关内容制定成国内法等方式，在国内适用我们缔结和参加的国际条约。今后，我们要进一步加强对国际法的研究，在制定有关法律时，坚持从我国具体国情出发，处理好国内法与国际法的关系。这是我国立法部门首次明确肯定国际条约在我国采取转化的形式予以适用。采取转化的形式适用国际条约，是符合我国实际的，尤其是Trips协议的适用。

Trips协议是我国加入世界贸易组织的最重要的协议之一，Trips协议究竟如何适用于国内法，我国学术界和实务界有三种观点：

第一、转化适用的方式。最高人民法院副院长万鄂湘先生认为：Trips协议属于WTO协议的一部分，WTO协议主要是规范成员之间的经济贸易的法律，性质上属于公法的范畴，因此我国法院不能直接适用，需要立法机关予以转化适用。[3]国务院法制办主任杨景宇先生也认为：适应加入WTO需要，制定、修改或者废止有关法律、行政法规和规章，必须坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO规则转化为国内法，以此履行WTO规则和我国对外承诺。WTO协议不是民事领域的国际条约，不能作为国内法直接予以适用。[4]这种观点在我国法学界尤其是实务界居于主导地位。其理由主要有以下几个方面：一是Trips协议的根本意义或作用不在于确立超越各成员方政府和国内立法机构的具体经贸规则，而在于给成员方进行谈判和协商解决基于知识产权的国际经贸争端的场所，调整的是各成员方的知识产权政策，Trips协议也涉及到法人或个人的利益，但从本质上讲其针对的是政府行为，而不是法人或个人的具体贸易行为。二是Trips协议的内容和我国的法律用语、概念和司法实践不尽相同，如果直接适用会存在许多实际困难，而且也对法官审判案件提出了更高的要求。三是美国和欧洲发达国家和地区都采取转化适用的方式，而没有采取直接适用的方式，这也为寻求Trips协议和国家实际情况相结合的最佳方式提供了条件，避免Trips协议直接适用于本国产生的义务的强制和全面履行。四是Trips协议并没有正式的中文文本，如果直接适用会产生语言上的纠纷，给法官和当事人带来不必要的麻烦。

第二、Trips协议可以直接适用。江苏省高级人民法院副院长孙南申先生认为：Trips协议可以被直接适用。Trips协议的特点之一就是对当事人的权利义务、执法程序和行政程序都规定了一系列具体的实施或执行措施，从而将国内保护程序转为国际保护程序，意味着无论成员国的国内立法实行何种保护标准，都有义务按照Trips协议第三部分的国际规则执行。Trips协议的这些规则也将成为国内法院处理涉外知识产权案件时直接适用的规则。[5]

第三、采取转化和采纳相结合的方式 武汉大学法学院院长曾令良先生认为：Trips协议可以采取转化和采纳（纳入）相结合的方式予以适用。[6]