当代物权法百科全书小辞典250

当代物权法百科全书小辞典250

建设用地招标拍卖挂牌协议出让

陈绪国

物权法第一百三十七条规定：“建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”

本条款，是关于建设用地使用权设立方式的规定。该项规定，明确了建设用地使用权采取出让或者划拨等方式出让与设立，明确了应当公开竞价出让的基地使用权类型，以及严格控制以划拨即以无偿使用的方式设立建设用地使用权。

从本辞条开始，陆续讨论建设用地使用权的法制基础、设立方式等热点问题。

主题：建设用地招标拍卖等公开竞价方式

建设用地使用权采取招标、拍卖等公开竞价方式，是以公开、公平和公正的手段来实施国有建设土地出让的行之有效的办法，确立了建设用地是“以有偿出让为主和以无偿划拨为辅，并应遵守严格的程序、范围和标准” 的统一管控制度，从而使国有土地使用权的管理水平上了新的台阶，于土地管理法制化、规范化、合理化方面有了新的起色。

建设用地使用权出让，依据城市房地产管理法第7条规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

建设用地使用权出让的方式，以采取招标、拍卖、挂牌、协议等公开竞价方式进行。其中，多数形式于物权法中有点名规定，个别的没有点名规定。

一、招标拍卖等公开竞价方式

1．招标

招标，是建设用地使用权公开竞价、最为适用的主要方式之一。是指招标国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布招标公告或者发出投标邀请书，邀请特定或者不特定的法人、自然人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用权的法律行为。

招标，是程序公开、竞价公开的出让国有土地的方式。其中，“发布招标公告”和招标竞价是公开的，“不发布招标公告” 和招标竞价是不公开的。这种形式，有竞争的成分而不够充分，出让土地的价格不会太高，但出让的土地容易较快的成功。

2．拍卖

拍卖，是建设用地使用权公开竞价、最为适用的另种主要方式之一。是指拍卖国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用权的法律行为。

拍卖，是程序公开、竞价公开的出让国有土地的方式。其中，“发布拍卖公告”和公开拍卖竞价是双公开的，“不发布招标公告” 和不公开拍卖竞价是不公开的。这种形式，有充分竞争的成分，出让土地的价格可以达到特高、最高的程度，但流拍和竞拍人不能如期履行合同付款、没有如期开工建设等现象也会发生。

3．挂牌

挂牌，是建设用地使用权公开竞价、较为适用的另种主要方式之一。是指挂牌出让国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌截止时的出价结果或现场竞价结果确定土地使用者的法律行为。

挂牌，也是在公告基础上进行的，与招标、拍卖两种形式的区别，在于挂牌是直接将土地出让的价格亮出来，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，以政府出台的指导价为主要节点，土地使用权交易过程比较便捷。招标的价格公开性程度、交易便捷方式不如挂牌，但保密性和可操控性比挂牌强一些。拍卖的价格公开性基本上与挂牌类似，但一般只能在拍卖场所竞价中才开始出现，以市场价为主要节点，交易便捷方式不如挂牌，但保密性和可操控性比挂牌强一些。

4．协议

协议，是建设用地使用权不公开竞价、较少适用的另种主要方式之一。是指协议出让国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门不便于招标、拍卖或者挂牌出让土地时，采取的双方协议的方式出让土地使用权。

《城市房地产管理法》第13条规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件、不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

二、招标拍卖等公开竞价方式及其纵横比较

（一）招标拍卖等公开竞价方式的横向比较

从本条款以及下一条款中，可以看出，物权法只提出建设用地使用权的招标、拍卖、协议等三种设立方式，没有提挂牌这一形式。本法采信的是《城市房地产管理法》第13条及其相关的规定，没有采信或者潜意识上未采信国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条第2款和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4.1条及其相关规定。

物权法是八稿定谳的,现在的第138条相当于第3稿第144条的规定,内容是一模一样的。于历次讨论修改物权法草案过程中，主流观点是肯定“挂牌”而且是怀疑“协议”。

据立法的内部资料显示，有三种意见占主流地位：一种意见认为，增加“挂牌”、“作价入股”、“土地租赁”等使用土地的方式；一种意见认为，出让经营性用地，均应采取招标、拍卖、挂牌的方式；一种意见认为，应当限制协议出让的范围。前两种意见完全肯定了“挂牌”这一方式，后一种意见对于协议出让这一方式持有怀疑的态度。

如果稍作分析，物权法出台时，没有采信相关的部门法和一些专家学者的意见，可能是基于两方面的考虑：一方面，基于上位法优于下位法的考虑。某些部门法虽然有一定的立法根据和道理，但部门的法规效力不及法律的效力，基于上位法优于下位法的考虑，故舍弃了下位法的规定而采信了上位法的规定。另一方面，可能采信了成熟的法制地区的专门法。譬如，香港地区土地使用权的出让，主要有拍卖、招标、和协议三种形式。一般采取拍卖、招标方式，对于一些经济效益不十分突出，但政府决定以扶植和支持的行业或者企业，可以采取私下协议方式批租土地。

（二）招标拍卖等公开竞价方式的纵向比较

建设用地使用权招标、拍卖等公开竞价方式，与农村土地承包经营权的招标、拍卖等公开竞价方式基本相当，操作规程、竞价方式、控制手段也基本相同。两者之间所不同的地方有以下几种：

一是竞价人的认定有区别

前者的竞价人对象具有普遍性，有些需要资格论证，有些不需要资格论证，不以身份权为唯一参考对象。建设用地使用权招标、拍卖等公开竞价方式是主要方式，可以面向全国甚至于面向海外投资者，城市、农村的房地产开发商甚至于各地的政府机构，以及其他合适的当事人均可以参与竞标、竞买等公开竞价方式，至于是否需要资格认证，则由出让方根据需要和可能决定选择。所谓的资格认证，是指竞价人的经济实力是否雄厚，对于招标、拍卖等公开竞价方式能否吃得消。譬如，某块土地的最低出让价格是3亿元，而某竞价人的全部财产才3千万元，这有可能不符合参与招标、拍卖等公开竞价的资格。对于这种情况，出让人是否需要资格认证，可以自行酌定，国家没有统一的规定。

后者的竞价人对象，仅限于农村范围、农民组织或者个人和“四荒地”的招标、拍卖等公开竞价方式，其他类型的人不能染指。农村的土地承包经营权，是以无偿使用的农用土地权利为主，公开竞价是辅助形式，这也跟前者“以有偿使用为主，以划拨使用为辅”的方针是完全不同的。所谓的资格认证，主要是对于农民身份权的认证，其次才是经济实力的认可。

二是政策调控的对象不同

前者调控的对象，是建设用地使用权的合理配置与行使，政策调控的力度很大很密集，从土地征收征用、专地专用政策到土地合理利用与均衡配置、严密的建设规划管理、综合的土地税收调节、严格的土地市场专控、严正的土地所有权专属、显著的土地登记生效主义，直到各种形式的竞价公开化、公平化和公正化，经济杠杆、财政杠杆所发挥的作用相当明显。

后者调控的对象，是两面性的，一方面是规范土地承包经营权的承包或者流转，一方面是规范农地农用和专地专用，同时也为农用土地转化为建设用地提供经验和帮助作用。由于四荒地的竞价人比较单一，四荒地的用途也相当拘谨，也不及建设用地使用权人人数众多、建设用地的用途多种多样的特征。总体上，竞价的场面不及建设用地的火爆，竞价的效果也没有那么明显。

三是法律救济的途径不同

前者法律救济的途径是行政诉讼的途径。有法学专家学者指出，而因划拨方式设立建设用地使用权发生纠纷的，应通过行政诉讼，而不是民事诉讼的途径解决。

后者法律救济的途径是民事诉讼救济的途径。因签订土地承包合同设立承包地使用权发生纠纷的，当事人通过民事诉讼解决，人民法院审理时也应适用《合同法》、《物权法》、《农村土地承包法》等。如果政府部门与承包人发生承包地使用权发生纠纷的，也应适用于以上法律的救济途径。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

当代物权法百科全书小辞典250

您还没有登录，请您登录后发表评论。