当代物权法百科全书小辞典249

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建设用地使用权设立的法制基础

陈绪国

物权法第一百三十七条规定：“建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”

本条款，是关于建设用地使用权设立方式的规定。该项规定，明确了建设用地使用权采取出让或者划拨等方式出让与设立，明确了应当公开竞价出让的基地使用权类型，以及严格控制以划拨即以无偿使用的方式设立建设用地使用权。

从本辞条开始，陆续讨论建设用地使用权的法制基础、设立方式等热点问题。

主题：建设用地使用权设立的法制基础

建设用地使用权设立方式的规定，主要由特别法或者专门法作出具体规定。因签订合同后出让土地使用权发生纠纷，其维权途径可以通过民事诉讼的途径解决；因划拨土地使用权发生纠纷，其维权途径只能通过行政诉讼的渠道来解决。物权法的规定，可以为普通权利人提供物权化的知识导引，并与其他条款构成知识链条形成维权的合力效应。

建设用地使用权的设立方式，即一级建设用地使用权的设立方式，是与中国建设用地国有制相联结的统一的不动产设立制度，主要由特别法或者专门法作出具体规定，主要方式是采取出让或者划拨等方式出让与设立建设用地使用权。其适用范围与对象，因地产经济的定位模式或者公共利益的不同对象而不同。建设者一级建设用地使用权的设立方式，与业主二级建设用地使用权的设立方式也有所区别，法律调整不动产物权对象和诉讼维权的渠道也有所区别。

中国的建设用地使用权设立的过程，是从上世纪80年代初期开始的。其沿革过程，遵从“探索—试验—立法—再探索—再试验—再立法（含修法）”的思想路线和工作路线，相关的一系列法律法规从无到有，从少到多，从粗到精，形成了一整套土地管理的法制化体系。数以百计的法律、法规、规章制度围绕建设用地使用权的设立、变更、转移与消灭进行精心的编织，打下了坚实的法制基础。

1980年9月26日，国务院颁布了《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》（国发[1980]201号），首次规定了中外合资企业用地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，都应计收场地使用费。这是最早确定土地使用权有偿使用的法规。

1988修改的《土地管理法》规定“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，国有土地使用权实行有偿出让和转让制度。这是确定土地使用权有偿使用开始推广的法规。

1994年颁布的《城市房地产管理法》和1998年修订的《土地管理法》基本确定了国有土地的使用采取有偿出让和无偿划拨两种形式。这是确定土地使用权有偿使用开始确定为两种方式并行的法律。

2002年国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条第2款和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4.1条及其相关规定，“商业、旅游、娱乐、和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标拍卖或者挂牌的方式出让。经营性用地以外用途的土地的供地计划公布后，同一地块有两个以上意向用地的，也应当采取以招标拍卖或者挂牌的方式出让”。将两类有偿使用和竞价出让的土地，予以明确规定。

2004年国务院颁布《关于深化改革严格土地管理的决定》，将工业用地的出让列为逐步过渡为招标、拍卖等公开竞价的方式之一。这是以公开、公平和公正的重要措施进一步规范有偿出让方式的规定。

2006年国务院发布《关于加强土地调控有关问题的通知》指出，国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订公布各地市工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准，不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。这是对于2004年财政部《用于农业土地开发的土地出让金收入管理办法》的补充规定。均为针对某些地区于招商引资过程中，以低价、超低价和零地价的违法行为，擅自规定“土地优惠政策”，导致土地出让金等国有资产大量流失现象进行专门的调控整顿。

2010年国务院出台“新国十条”，再次重申耕地保护政策，防止房地产市场投资过热和房价过高增长，要求各级银行收紧银根，对于购买第三套以上住房的投资者予以贷款抵制，国家对于出售房屋等不动产予以税率调节。这是国家首次以最严厉措施来同时管制一级和二级建设用地使用权人，从宏观上和微观上两个方面双管齐下地压制房地产的泡沫倾向，抑制地方政府“土地财政”的依赖症。

2010年国土资源部规定，征地补偿费要直接支付给农民，禁止任何单位和个人截留、私分、挪用、拆借属于农民的土地补偿费；要确实保障农民的权益和社会保障的权利，征地补偿费、青苗和地上附着物补偿费、社会保障费等分配不到位的，不得征收农民的土地使用权，不得改农用土地为建设用地。

中国的建设用地使用权经历了“无偿使用—旧建设用地有偿使用—统一国有土地有偿使用制度—实行招标、拍卖等公开竞价的方式—工业用地最低水平以上出让制度—分地区分等级的各地市工业用地出让最低价标准—打击房地产业的炒作与暴利行为—提高被征地农民的保障程度”等发展阶段。除了个别划拨用地以外，实现了从“无偿使用”到“有偿使用”、从无序化“暗箱操作”到有序化“公开竞价出让”、从“非标准化操作”到“标准化出让”这样跨越式发展的三大过渡时期。

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