当代物权法百科全书小辞典251

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建设用地使用权划拨方式

陈绪国

物权法第一百三十七条规定：“建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”

本条款，是关于建设用地使用权设立方式的规定。该项规定，明确了建设用地使用权采取出让或者划拨等方式出让与设立，明确了应当公开竞价出让的基地使用权类型，以及严格控制以划拨即以无偿使用的方式设立建设用地使用权。

从本辞条开始，陆续讨论建设用地使用权的法制基础、设立方式等热点问题。

主题：建设用地使用权划拨方式

建设用地使用权划拨方式，是完全计划经济时期延续下来的一种土地使用权制度，于现在和今后一个时期不会消灭，也不会扩大其范围。“以有偿出让为主，以无偿划拨为辅”的物权政策，将会是长久不变的方针。

建设用地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付使用者的法律行为。依照有关法律规定，除法律、行政法规另有规定以外，没有使用期限的限制。

建设用地使用权划拨，遇到2002年国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条第2款“经营性用地以外用途的土地的供地计划公布后，同一地块有两个以上意向用地的，也应当采取以招标拍卖或者挂牌的方式出让”规定的情形，应当变划拨土地为公开竞价的出让地。

现阶段建设用地使用权划拨，与完全计划经济时期的完全的土地使用权划拨，有着很大的区别。过去的划拨，是不分是否公共利益和准公共利益范围，只要是国有企事业单位、集体企业等公有制单位，全部视为划拨的对象，其适用范围远远宽大于现在的划拨范围。现在的划拨，主要以公共利益和准公共利益范围为界限，包括一些经营类的国有企事业单位、集体企业等公有制单位也被列入非划拨的范围，其适用范围远远窒窄小于现在的划拨范围。

建设用地使用权划拨范围，如《城市房地产管理法》有具体规定和本法本条款有概括规定。

《城市房地产管理法》第24条规定：建设用地使用权划拨确需必需的几种情形是：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。

可以肯定，以上划拨土地使用权，基本上属于“公共利益”范畴，是与国家利益、公共利益相关的重点扶持对象。非公益事业单位，指事业单位企业化管理的一类可纳入土地商品市场统一管理的经营性单位。另外，国家非重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，是指非国有企业即非国家信托所有权人的同类项目用地，可以不列入划拨地的范围之内。

本条规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。用排除法模糊地规定了划拨地的范围。“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”，指划拨地的范围要有法律、行政法规的依据，而且必须严格限制，甚至于会在一定程度上相对缩小范围。

划拨土地使用权，与招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，于性质、方式和价值观上有着很大的差别。

第一，有是否公共利益的性质区别。

划拨土地使用权，基本上与公共利益和准公共利益作为划拨、无偿使用的主要参考依据，优惠政策方面向这方面倾斜。

招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，与非公共利益和经营性宗地作为有偿使用的物权化政策的依据，以经济杠杆、财政杠杆作为理财的工具。

第二，有方式单一性和多样性的区别。

划拨土地使用权，需经过县级以上人民政府批准，履行合法手续，缴纳或者不缴纳相关费用即可，比较简单易行。

招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，是对于两个以上的竞买人可采取多种形式进行分类排列，也可以采取一个以上的方式出让土地使用权。

第三，有难易程度上的区别。

划拨土地使用权，只要与公共利益和准公共利益对号入座，便可确定划拨的对象，举一反三，触类旁通，也没有公告、资格审核、竞价方式的牵累。因此，是最容易操作的一类土地出让方式。

招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，必须要经过一套公开化的操作程序，公告公开、方式公开、竞价公开，当事人也公开，或者相对公开。适用法律要件、实质要件不同，难易程度不同，总体上比划拨这一方式复杂而有些难度。

第四，有登记要件上的区别。

划拨土地使用权，是土地出让合同生效和登记生效同时进行的生效要件。虽然应当强调以登记生效主义为准则，即使是采登记对抗主义生效原则，一般的第三者也不太容易剥夺、侵犯其土地使用权，特别是公共利益类划拨的土地使用权，有着土地特许权、优先权和无条件受保护的使用权。

不过，该项土地使用权，是纯公共利益类型的，权利人只有土地的占有、使用两种权利；如果是准公共利益型的，或者是与产业有关的划拨地，则可能演变为无偿使用的划拨地。

招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，一律采登记生效主义的法则，不登记不能生效，非登记不可。

经营性用地的权利人，属于经济人和用益物权人，对于所获得的出让地，享有占有、使用、收益的权利。

第五，有法律救济工具上的区别。

划拨土地使用权，属于行政案件调整对象的，一律采取行政法庭立案和判决的方式进行，依据行政诉讼法平等保护当事人的合法权益。

招标、拍卖、挂牌、协议均以合同形式出让土地使用权，属于民事纠纷调整对象，救济途径是采取民事法庭立案和判决的方式进行，依据民事诉讼法平等保护当事人的合法权益。

土地使用权人或者用益物权人，比较容易胜诉的，当然是民事诉讼的法律工具，但没有随意挑选的余地，只能是依据事实要件所对应的纠纷原点来切合诉讼或者维权的工具。

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