解析物权法（88）

解析物权法（88）

陈绪国

【原文】〖通行便利〗

第八十七条不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。

【解析】〖相邻关系通行权〗

本条款，是关于处理不动产相邻关系权利人的通行权的一般规则。此项规定，赋予相邻关系权利必要的通行权。此项通行权，既可以是单方面的权利，也可以是双方面或者多方面的权利，只要符合客观的主体、客体要件即可。其中，袋地的权利人的通行权具有更大程度上的优先权。

其指导性依据，源于物权法的地役权、地产权、土地利用权和公共利益、习惯法的法理基础。一般而论，不动产权利人有权禁止他人进入其土地通行，但是，他人因通行等必须利用或者必须进入其土地的，不动产权利人不能阻挠，而应当提供必要的足够的便利。相邻关系人的通行对于不动产权利人造成妨害的，应当补偿经济损失，此项规定应以当地习惯法为主。

◎〖通行权的法理基础〗

通行权，是法律赋予地役权人或者地产权人、土地利用权人以通行便利的特殊权利。因土地通行权产生的相邻关系，为土地利用的相邻关系。因建筑物及其设施通行权产生的相邻关系，为建筑物空间利用的相邻关系。但是，本条款仅规定土地上的通行权，其他通行权需要结合民法通则及其司法解释来解读。

狭义的通行权，是关于通行权利人与土地权利人近邻的土地利用关系；广义的通行权，是关于通行权利人与土地权利人隔邻或者远邻的土地利用关系。两种含义的通行权，其权利范围不同，但适用法律的基础要件和处理措施是基本相同的。

尽管各种通行权均基于地役权或者建筑物空间利用权的考量，而通行权的优先权仍然是有主次之分的。总体上，公共利益型通行权优先于共有型通行权，共有型通行权优先于个体的通行权，所有通行权均优先于他人的土地所有权或者土地使用权。当此类通行权与彼类通行权发生权利冲突时，应当正确处理通行权之间的相互关系，考量其各自的优先权权重与权利秩序。

不同类型的通行权，对于妨害补偿的结果是不同的。仅为通行便利而成就的通行权，属于纯土地利用权类的通行权，妨害补偿时，一般为微小补偿或者零补偿；为获得某种经济利益而成就的通行权，属于地产权类的通行权，妨害补偿时，可以按照通行权人获取利益的大小来计量补偿金额的大小。但是，尽管公共利益型通行权优先于共有型通行权，共有型通行权优先于个体的通行权，并不意味着公共利益型通行权和共有型通行权就一定不负担妨害补偿，而是要看妨害的大小和是否属于便利型通行权而定。

一、土地利用通行权的法理基础

各种土地利用通行权的法理基础，均可源于地役权。

关于地役权，全国人大常委会法工委民法室编著的《物权法（草案）参考》是这样定义的：“地役权用益物权的一种。指因通行、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产或者限制他人不动产的利用，以提高自己的不动产的便利与效益的权利。”这已经说明了通行权，是地役权的一个种类，并点明了有便利型通行权和效益型通行权之分。当然，地役权是否归属于用益物权，似乎还有商榷的余地。从权能上看，地役权确实限于对于他人的不动产的占有、使用、收益这三大权能范围之内，也符合用益物权的权能特征。但是，从优先权上看，地役权的优先权地位高于用益物权，甚至挑战了不动产所有权的地位。

地役权实际上形成了土地使用的共用权地位，基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要，供役地人与需役地人实际上是平起平坐的：供役地人可以在自己的土地上行使地役权，需役地人也可以在他人的土地上行使地役权；可单方面行使地役权，也可双方面行使地役权。就是说，地役权，既可以是自物权，也可以是他物权，并不是某些学者所说的“地役权是他物权”。当然，地役权的外表特征是他物权，而实质特征是他物权与自物权两者兼而有之。譬如，甲方为了自己通行便利，在自己的土地上修了一条通道。甲方自己通行无阻时，乙方、丙方、丁方等各方也同时享受了通行无阻的便利，这就是自物权的地役权与他物权的地役权同时存在的情形。

地役权与相邻关系，到底是同位素关系，还是不同界别的关系？笔者认为是同位素关系，或者说是同一性关系，而不是不同界别的关系。但是，物权法草案第二稿的一位学者认为他们是不同界别的关系。这位学者认为：“在以往的物权法规范中，包括《民法通则》第五章第一节关于物权的规定中，都没有规定地役权，很多人将其混同于相邻关系。立法者认为，相邻关系不能代替地役权，两种权利属于不同领域的制度，不能相互替代。理由是，相邻关系虽具有调节土地利用的社会机能，但其是就土地利用作最低限度的调节，其适用范围以相邻土地为限。而地役权则可经当事人的设定，扩大土地利用的调节，提高自己土地的价值，其设定范围并不以邻地为限。所以，地役权的社会机能为相邻关系所不及。……确定地役权是在他人的土地之上设立的以供自己的土地便利使用的他物权。”（《物权法名家讲座》第74页—杨立新：中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系与重点规则）

但是，按照物权法草案第三稿即《物权法（草案）参考》中关于“地役权”的含义，基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要而产生的地役权，既可以用相邻关系来解释，也可以用地役权来解释。可是，同为物权法的起草建议者，为什么答案迥然不同呢？笔者估计，主要分歧之处，大概有以下几点：一是宏观概念与微观概念的区别。有的人机械地认为相邻关系，就是不动产权利人的“土地近邻产生相邻关系”、“屋宇近邻产生相邻关系”，这实际上是狭义的相邻关系。而广义的相邻关系，还有隔地的相邻关系、远地的相邻关系。

譬如，张某家的水田被3家的水田所包围，将收割后的水稻运回打谷场，需要经过3家的田埂才能便利通过，于是，就形成了近邻、隔邻、远邻的相邻关系。解释这几种相邻关系，可以说成是近邻的地役权关系、隔邻的地役权关系和远邻的地役权关系。二是可比较的范围有差异。相邻关系所涉及的范围，确实比地役权涉及到的范围要宽一些，一些地役权没有涉及到的地方，如权利人通风、采光、日照的权利，义务人不得违反国家规定弃置固体废物的义务，不得排放大气污染物、水污染物、噪声、光辐射、电磁波辐射等义务等项，地役权中不能涉及到这方面的“社会机能”。又如，建筑物空间利用通行权，也于地役权所不及。但是，所有这些，与土地利用权没有关联，也就与地役权没有关联，也就没有可比性。但是，“二稿”的学者就“调节土地利用的社会机能”这一问题，说成“地役权的社会机能为相邻关系所不及”，当属以偏概全式的下判断。调节土地利用的社会机能，亦即土地利用的相邻关系，其法理基础离不开地役权，反过来讲，地役权原则的释放也离不开土地利用的相邻关系，哪里有什么高低贵贱和界别之分呢？

二、建筑物空间利用通行权的法理基础

各种建筑物空间利用的通行权的法理基础，均可源于建筑物空间的共有权或者享用权。尽管物权法本条款没有规定此类通行权，其他法或者习惯法对此会有表示的情形。日常生活中，需要我们串联起来解读。

城市规划小区人行通道、车行通道为业主共有，此项通行权为共有通行权，每个业主都有为他人提供通行便利的义务。楼道、过道、晒台及电梯间也为业主所共有，此项通行权亦为共有通行权，每个业主都有为他人提供通行便利的义务。物权法第六章规定，业主对建筑物及其附属设施享有共有和共同管理的权利；业主对共有部分享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务。

各种建筑物空间利用的通行权，是一个既古老又现代的命题。从远古到如今，“自己方便，与人方便”成为习惯法的通则。尤其是小区道路通行权，其公共性、公益性是越来越明显了，受益的人群也越来越多了。这种通行权，惠及的对象也不仅仅是小区的共有权人，许多享用权人也一样受惠。中国近年来实施的村村通公路工程，不仅仅关乎近邻的相邻关系，也关乎隔邻、远邻的相邻关系。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第101条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可另开通道。”这是公序良俗型通行权的一个司法解释，尊重地方习惯法，进行折中处理。

◎〖通行权的行使〗

通行权的行使，这里指的是通行权人利用他人土地的通行权的行使、利用建筑物空间通行权的行使。法律、法规对于通行权有规定的，依照其规定；法律、法规对于通行权没有规定的，可以按照当地习惯；以上条件均不符合时，可以依据地役权、建筑物空间共有权的法理进行自由裁量。

权利人行使通行权，是根据自己工作、生活的需要而获取，是不可以无缘无故地蹂躏他人的土地与地上附着物的。慎重行使通行权，将妨害、损失降低到最低点，是通行权人应尽的义务。

一般而论，各个国家的情形是这样的，普通通行权依据习惯法或者法理来执行，特殊通行权可依成文法来执行。尽管通行权相当重要，各国的规定并不多见。

1、袋地的特殊通行权

德国、法国、日本和中国台湾地区民法规定，通行权人土地被他人土地包围，与公路没有适宜的直捷联络，致使不能正常使用时，土地权利人可以通行周围的土地以到达公路。但应选择损害最小的地方及方法通行，仍有损害的，应当支付补偿金。

所谓袋地，就是通行权人土地被他人土地包围，与公路没有适宜的直捷联络，致使不能正常使用、影响发挥效能的土地。

袋地权利人借地或者借道通行于周围的某处土地，以便捷的方式到达公路，是法律赋予其应有的特殊权利，也是地役权上的延伸。法制强制性地要求袋地周围相关土地的权利人，必须为袋地通行权人提供通行便利。如果拒绝，袋地通行权人可以对自己的通行权受到妨碍为由，请求相邻土地被通行权人排除妨碍。

说袋地通行权是特殊权利，其主要特殊之处在于：

一是权利对比上，袋地通行权压倒了土地所有权、土地用益物权和土地使用权。按照一般规定，所有权的优先权优先于用益物权、使用权和通行权，而袋地的地役权或者他人的土地利用权成就了袋地通行权，并优先于以上的权利。

二是权利的效力上，袋地通行权具有法律强制性效力，不以土地所有权人、土地用益物权人和土地使用权人的意志和愿望为转移。但是，土地所有权、土地用益物权和土地使用权的行使，基本上是自发的行使，不具备强制性。

三是偿金支付有特殊性。如果袋地是因为土地转让或分割而形成，袋地的权利人只能通行受让人或者让与人的土地，而且无须支付或者按比例少付补偿金。如法国民法典第684条规定：“如因出卖、交换、分割或者其他任何契约所产生的土地划分而造成被他人土地的包围，其通道仅得在作为此类行为客体的土地要求取得。但在划分的土地上不能建立足够的通道时，适用第682条的规定。”一般的理解，是袋地通行权人对于该通行的土地通行占用可不予以补偿，对于地上附着物的损害应当给予补偿。

四是袋地通行权人于必需时，还可以在周围他人的土地开辟道路的特殊权利。如台湾地区民法规定，袋地的权利人于必要时，还可以在周围土地上开设道路。但对于周围土地造成的损害，应支付偿金。没有造成损害的，可不支付偿金。

2．民法通则司法解释的土地通行权规定

中国物权法关于通行权的规定，只是一条抽象的条款，也没有将义务和侵权责任联结在一块。中国民法通则的司法解释也是简要的规定：一条是关于土地通行权的规定，一条是关于建筑物空间通行权的规定。

（1）关于土地通行权的简要规定

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第100条规定：“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予补偿。”简要规定了土地通行权人的权利与义务。

（2）关于建筑物空间通行权的简要规定

3．习惯法中的另类通行权

习惯法中的另类通行权，是相对奇特的通行权。通行权人与土地权利人不一定形成土地或者土地利用的相邻关系，其获取利益的途径与方式也有所不同。一般而论，不动产权利人有权禁止他人进入其领地，特殊情况下又允许他人进入其领地，并且，不动产权利人不能阻止他人行使这种特殊的通行权。

（1）个别谋利活动的另类通行权

依习惯法，土地权利人于一定范围内放权让利，承受合理的特定的利益损失，并让通行权人于通行后得到特定的利益。可称之为扩大利益的土地通行权。

瑞士等欧洲国家，可依当地习惯，许可他人进入未设围障的土地刈除杂草，采集枯枝、枯树干，采集野生植物，或者放牧等。瑞士民法典第699条规定：“任何人得于地方习惯容许的范围内，进入森林及牧场，并取得野生浆果、香菇（草）及其他出产物；但主管官署为耕作的利益，个别限定范围禁止之者，不在此限。关于为狩猎及捕鱼之必要而进入他人所有地，州法得为详细的规定。”类似瑞士的上述习惯法规定，中国也有相同的不成文法习惯。在相邻村庄的土地上，诸如采集枯枝、枯树干，采集野生植物，或者放牧等，被视为默认；但是，到远邻的村庄的土地上做这些事情，应当征得当地人同意。但是，采集国家保护类野生植物和狩猎国家保护类野生动物，无论到哪里是不允许的。

（2）减少财产损失的另类通行权

依习惯法，土地通行权人为避免自然因素或者偶然事件造成财产损失，必须通过他人的土地进行应急处理活动，土地权利人应当无条件放行，或者搁置争议无条件放行。可称之为追回损失的应急土地通行权。

应急土地通行权的主要类型。瑞士民法典第700条规定：“物因水、风、雪崩或其他自然力或偶然事件而被移至他人地内，或大小牛仔、蜂群、鸟类及鱼类等偶至他人地内，土地所有人应许权利人入其地内巡查取回。”这就是搁置争议，允许通行的规定。但涉及物权的一些技术界定，可能需要司法解释来处理。

应急土地通行权也要承担义务。德国民法典第962条规定：“蜂群的所有人，在追踪之际，得进入他人之土地。蜂群移住他人的空虚蜂房时，蜂群所有人，为捕获蜂群得开启蜂房，取出蜂窝或破坏而消除之。在此情形，所有人应赔偿所生的损害。”可以想象，假如蜂群移住他人的蜂房不是空虚的，土地通行权人需要证明哪些蜂群是属于自己的。毕竟土地通行权与追回损失的权利不是完全同一的。本条款取材于习惯法，而习惯法是有弹性的余地的。

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