假如权健案件倒逼制度优化（1月13日）

 

关键词：权健案件  市场倒逼机制

 

不管是对社会有建设性的希望，还是悲悯之心的人，只要稍微有些理性，有些民族主义倾向的人，都处于痛苦于纠结之中，就连编辑记者和律师法官都急于表态，不敢站错队，整个社会对权健呈现出“阶级斗争”态势。

我们看到的是权健年销售额持续数年在百亿人民币，束昱辉得益于以中国梦为发展方向，以民族自信、文化自信、政治自信为支撑的“习李中兴”的春风，依托中医药秘方的伟大源动力，政界商界平步青云一般的辉煌，但这些都仅仅是表象，深层次的问题却没有被看到，那就是中国历史同样传承了一些人性的基因，比如“出头的椽子先烂”，比如“等富贵均贫富”，比如“欲加之罪何患无辞”等等。

而面对外族入侵的时候，中国人很少有同仇敌忾全力抵抗的，在这方面跟同是拥有中华民族血液的韩国人相比，简直是惭愧。反华势力很难遇到强有力的竞争对手。

权健事件一直朝反权健联盟的预期节奏向前推进，不管是“擒贼亲王”的“斩首行动”，还是以吃瓜群众的看客心理推动的“墙倒众人推”之势的“道德敲诈”，以及将所有非权健的其它直销公司，和相关的地方力量进行剥离“围城打援”。在快速将权健推向更高层面的同时，再把触角伸向其它直销公司，使得其它直销公司都噤若寒蝉。

 

这一切的背后，都是中国所属的大陆法系以及《直销法》的滞后所支撑的，不仅中国所属的法系特色，还是相应法律法规本身，以及相关司法解释都不是朝夕就可以改变的，而媒体所传达出来的“民意向背”也不是朝夕之间就能扭转的，所以闪电战、舆论战、立体战、政治战等等实战策略，加上“敲山震虎”“围城打援”之类的兵法的指引，权健这艘“泰坦尼克号”随时有倾覆的危险。

有战略视角的人，通常都会站在高处看远处，再从未来的远处回顾视角看当下，不仅需要明辨当下，更需要展望未来。但理性地看，在现有的法系和法律条文之下，确实很难为权健做“无罪辩护”，但假如罪名坐实，到底谁需要受到惩罚？

法律是需要专业而聚焦的，是需要专注的，需要精准犀利的，需要就事论事的。或许束昱辉等权健18人会被法律制裁，但不希望是用自己的手推进去的。也许这件事本身会引发后续的许多不确定性，而且每个人都不希望看到那些骨牌倒掉的结果，每个人都不希望骨牌倒掉引发失控的局面，但其实每个人都在推动着骨牌倒下去。这就是现实问题！

 

法律通常都是滞后于市场，不可能因为与市场不适应就想改就改的。而且中国属于大陆法系，中华人民共和国所承袭的法系基本上都是大陆法系，即以制定法为判案依据，在这两道枷锁之间，权健很难全身而退。

中国的司法理论和实践中，是没有衡平法这个概念的。法官比较拘泥于法条，很少有公平正义的考量。这从法律思想上也有渊源，那就是韩非子以降的法家传统，这个传统以稳定统治为第一要务，不那么注重民生与人权。

法律服务的核心是正义得到伸张，但难道制度规定上升到法律层面，就是正确的吗？我们的法律是服务于市场的中立机构，还是凌驾于市场之上的监管机构，这是一个问题。

 

我们所希望看到并且全力呼吁的，是基于当下与未来的市场需求，能对于相应的法律制度进行适度调整，用典型案件“倒逼”制度优化。毕竟理性地分析，现有的《直销法》也需要推出更高级的版本，以适应市场实践需求。比如跨区域经营方面，比如用作直销方面的产品与服务方面，比如在被认可的产品的定价机制的基础上，针对成本、利润以及扩大再投资等方面的分配方案方面。

 

在跨区域经营方面，过于强调地区差异，无疑会把整个市场割裂开来，形成步调不一致的局面，在整个地球都已经变成平的地球村。

中国就相当于一个家庭，执行制定区域经营，就相当于把一个原本整体的大家庭拆分，“分”根本就不是中国传统的思维模式，“分家”意味着“各自为战”，从来都是把整体力量打散，对于综合实力有所削弱的做法。

比如所谓超出核准区域开展直销业务的规定，早已不适用于中国人口自由流动加速的市场环境，中国的高铁四通八达，发布的数据显示，2013年至2017年，全国铁路完成固定资产投资3.9万亿元，新增铁路营业里程2.94万公里，其中高铁1.57万公里，是历史上铁路投资最集中、强度最大的时期。到2017年底，全国铁路营业里程达到12.7万公里，其中高铁2.5万公里，占世界高铁总量的66.3%。

“铁总”提出到2020年，基本建成布局合理、覆盖广泛、高效便捷、功能完善、世界上最现代化的铁路网和高铁网，并与其他交通方式实现有机衔接和深度融合。全国铁路营业里程达到15万公里左右，基本覆盖20万人口以上城市;其中高铁3万公里左右，覆盖80%以上的大城市；中西部(含东北三省)铁路11.2万公里左右，复线率和电气化率分别达到60%和70%。

在实现以上目标的基础上，再经过一段时间的接续奋斗，力争到2025年，铁路网规模达到17.5万公里左右，其中高铁3.8万公里左右；到2035年，率先建成发达完善的现代化铁路网，基本实现内外互联互通、区际多路畅通、省会高铁连通、地市快速通达、县域基本覆盖。

 

再看与我们有些距离的欧洲，从1985年到2011年之间，欧洲有26个国家通行“申根协定”取消相互之间的边境检查点，并协调对申根区之外的边境控制。即在各成员国家之间取消边境管制，持有任意成员国有效身份证或签证的人可以在所有成员国境内自由流动。

1993年11月1日，《马斯特里赫特条约》正式生效，欧洲联盟正式成立，欧洲三大共同体纳入欧洲联盟，这标志着欧共体从经济实体向经济政治实体过渡，同时发展共同外交及安全政策，并加强司法及内政事务上的合作。截至目前，加入欧盟的共有28个成员国，在英国“脱欧”手续走完之后，也有27个国家。

 

在全世界都在走向自由贸易的大背景下，我们中国还在执行国内的区域管理制度，这相对于是在整个市场之间人为地划分出“边境线”，这条无形的“边境线”造成了区域市场之间无形的壁垒，加大了监管的工作量的同时，也让市场的参与者苦不堪言，怨声载道，可谓费力不讨好！貌似让市场更有秩序，其实是在弱化服务职能，强化长官意识！

吴晓波在2018年的关于激荡40年的话题中多次提到，中国之所以稳居全球第二大经济体的位置，核心原因就是周其仁教授所提出的“水大鱼大”理论，人为设定省级市场“无形边界线”，就是人为设定自己的小水塘，在“小水塘”里不仅无法养出大鱼，而且外边的大鱼也不愿意进来。

 

我们从国家层面在推行“一带一路”，在打造亚投行，在倡导国际化的自由贸易，但在国内却出现了极其不和谐的声音，那就是直销的区域经营限制。这本身就不仅跟全球化的趋势背道而驰，而且束缚住了国内企业的手脚。

目前，除雅芳、玫琳凯和安利3家外资直销公司被批准的直销区域比较宽泛，仅少数省份未获直销批准外，其他的拿牌企业多的有几个省（市、区），少的则仅一两省的直销区域，也就是说，绝大多数直销企业均面临直销区域受到限制这一问题。

这就使直销市场主体中出现了三种形态：一是总公司及分公司均已取得直销资格，这类公司数量极少，且主要为外商投资企业，它们的经营额几乎占国内直销行业经营总额半壁江山；二是总公司有直销资格，绝大多数的分公司无直销资格；三是企业尚在申牌中，总公司和分公司均无直销资格。第二、三种形态的企业，尽管在数量上占了国内直销市场主体中的80%左右，但经营额却不足国内直销市场经营额的一半。

据业内传闻，某部门曾有人说“我们不是不想给国内企业拿牌，而是国内一些直销企业市场运作不太规范，容易给政府添麻烦……”就笔者所知，其他国家和地区对直销企业执行同一审查标准，尚未听说哪个国家和地区有对直销这类非经营主流的企业实行经营区域限制的法令。

 

我们国家现在正在大力推进社会主义市场经济体系建设，建立全国、全球大市场、促进商品大流通是发展市场经济的目标，不应当有部门或人为的限制或封锁。同样不关乎国计民生的普通产品、同样的经营方式，在同属一国、一省的甲地合法，乙地非法，企业还必须建立两套完全不同的经营方式、财务制度来适应政府法令的规定，无疑会增大企业的管理负担和运营成本，从经济学、管理学的角度讲是怎么也讲不通的。对普通产品实行区域限制，阻碍了商品的流通，企业为了扩大区域增加销售，只好不断地向审批机关申请，一旦掌握审批大权的机构或人员据此谋利，可谓害莫大焉！

 

其次，什么样的产品可以用直销模式，什么样的产品不能用直销模式；以及企业拿出多少利润给中间环节的经销商去分享，这本来是企业层面的事情，比如在制订价格的时候，需要有制约，不能胡乱去定价，这个是有道理的。

直销法允许直销的产品类别还是太少，只有保健食品、化妆品、保健用品、小型厨房、保健器材、家用电器等六种产品类别，是合法可以采用的产品。应该说，直销品类的放宽，不仅是政府拉动内需，帮助企业去库存的重要手段，也能最大限度地创造就业机会，应对经济放缓所带来的失业恐慌，增加老百姓的幸福指数的重要思路。

 

法律规定的直销企业适用的拨比率的问题，拨出比是直销企业的结算制度，即：销售产品后给付经销商奖励的比率；零售拨出比不得超过30%，总拔出比不得超过60%，超过的就涉嫌违法经营就要被查处了。在直销企业和知晓人看来，这个比例有很多不合理因素。

因为就如在一个市场卖菜，虽然定价是每个商贩自己的事情，有些人就不愿意“赔本赚吆喝”，另一些人则喜欢薄利多销，但考虑到市场稳定问题，就需要用自然选择的方式去折中，每个摊贩都在平均值上下，但人家拿出多少去鼓励老客户，维持客户粘度；拿出多少去做渠道，这是人家商贩自己的事。因为有些会考虑到每天的现金流，但有些人却喜欢用暂时吃亏的方式，去留住老客户。

直销企业的拨比率，从消费层面看，可以跟传统超市的会员优惠对标，但因为是经营行为，就是说有经营的角色，所以无形中增加了很多支出，比如宣传资料与商品传播，分享中的试用品采购，比如囤货所需要的资金和仓储上因素，比如终端消费者所提出的异议处理，要充当客服的角色；比如专业知识的学习、营销氛围的建设，对消费的奖励与消费者情感管理与忠诚度维系、还有应纳的各种税与费用等等，而且虽然直销推行团队合作制度，必要的时候，还需要为客户的体验、分享与专业性普及讲解提供场地、策划活动，在已经习惯于“免费尝试”的消费群体，那些因素同样需要投入资金，但相应的费用都是需要实打实的投入的。

综合起来，去超市购物只需要考虑是否物有所值，以及享受到什么样的折扣优惠与积分回报就可以了，但直销的经销商，就是经营者，不知道法律的制订者是否考虑到这么多的因素。

拿出多少去做拨比率，这个主要是企业层面的决策，这是不能“一刀切”的，因为管得太宽了，就容易成为紧箍咒或者是枷锁，在相对自由的市场经济中，让市场经济的主要参与者“戴着枷锁跳舞”，不仅不美观，反而会有更多的内耗，更会给国际上那些时刻在“找茬”的人以口实。

 

虽然权健作为合法直销企业之一，此番遭遇痛苦劫难，也正常，因为“木秀于林风必摧之”，“出头的椽子先烂”都是充满智慧的中国古训。

而法律永远都是滞后于市场的，而中国又缺乏英美法系所特有的“判例成法”，而仅仅是教条式的“成文法”，这个特色又让我们看到，权健绝对不是最后一个接受惩罚的，后面的有80%以上的直销企业做备选，对执法者而言，“抱残守缺”会让自己随时抓到下一个“违规者”，选择余地相当充足，虽然每天也是辛苦，但真正发挥直销模式对社会、对政府、对民众的意义了吗？

 

法律与制度不是一成不变的，也是需要与时俱进的。假如权健事件成为市场倒逼制度进行迭代修订，也算是用自己的倒掉作为有正面意义的事情了。

让一个已经20多岁的壮年小伙子，去穿童年应该穿的衣服，自然是谁都会把衣服撑破的。鞋子不是三寸金莲，而是要对于脚有一个保护作用。不要削足适履，而是要让我们穿上鞋之后，能更轻快地奔跑。

 

贾春宝

2019年1月13日星期日