当代物权法百科全书小辞典605

当代物权法百科全书小辞典605

共有物与共有权

陈绪国

物权法第二百四十一条规定：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”

本条款，是关于有权占有法律适用基本规则与方法的规定。

有权占有或者占有的权利，是物权法的一个最大的焦点、难点问题，涉及许许多多的类型与层面。本条款仅选取合同关系的占有而规定之，实指自物权占有与他物权占有之间的关系，或者他物权占有与他物权占有之间的关系。合同占有关系是物权法中最主要的占有关系，但不是全部的占有关系。

有权占有是个非常复杂的法律问题，依据其占有的法理原则、发展规律来处理，可以增强其自觉性，减少其盲目性，以达到公平公正的法律效果。

占有的总类，这里指的与占有关系密切的类型，因为他们形态各异，实际上构成了广义占有与狭义占有两大类型，严肃一点就分别称呼，随意一点就混合称呼。法律条文与通说解读中往往是将狭义的与广义的占有混为一谈，客观上确有不够严谨的地方。科学一点认识、精细一点分析，可以弥补以上问题的不足之处。

不同的主体与客体，对于物的占有可能形成不同的形态与效力。有些占有权可能有先天性的因素，有些占有权可能是人为的因素；有些对于合同的依赖性大一些，有些对于合同的依赖性小一些；有些可能会根据普通法来调整，有些可能会根据特别法来调整。用同一类法律来调整，不动产的占有与动产的占有也会有很大的差异。

占有的主体，是物权确认与保护的主要考察对象，主体是否合法与适格、物权的动态平衡与静态平衡状况如何、是否需要作物权化调整、所产生的物权效力、信托效力与法律效力到底处于什么程度等等，需要从此打开缺口，举一反三，定分止争。

占有的主体，主要可分为自主占有与他主占有、自己占有与辅助占有、单独占有与共同占有等几大类型。这几种形态不是完全孤立的，某些概念是边缘性交叉的占有，如自主占有与自己占有对于所有权人有交叉的一面，他主占有与辅助占有对于他物权人有交叉的一面；所有这些类型的占有，与单独占有或者共同占有有交叉的一面。

占有的客体，或曰客体的占有，是物权确认与保护的联合考察对象，包括可以公开交换流通的实体物、虚体物和特定的权利在内，构成当代物权法律体系的整体的客体对象。不是任何人可以取得占有的权利的，也不是任何物可以被人占有的。世上万物种类繁多，有些物可以列为开放式占有，有些物可以列为封闭式占有，有些物的占有适用于特别法的物权化调整，有些物的占有适用于普通法的物权化调整，有些物的占有特别注重合同关系，有些物的占有不以合同关系为唯一依据，如此等等，不一而足。

本辞条，讨论共有物与共有权；下辞条，讨论共有物与物权化。

主题：共有物与共有权

1．共有物

共有物，指主要的生产资料或者生活资料、劳动工具为共有制，按照制度物权法、普通物权法或者担保物权法的规则取得的占有物。其中，按照制度物权法的先取特权权限等级排列，其社会物权地位仅次于公有物而优于合有物、私有物。按照普通物权法或者担保物权法的规则取得的占有物，适用于同等条件下的大众化物权法则，订立相关的合同关系，并以其等值财产实行等价交换，享有平等的法律地位与发展权利。

共有物的主体是农村或者城市的集体单位，过去人们称他们的产权体制是“公有制”，但本质上实为“共有制”，基本上介于公有制与私有制之间的占有体制。特别是在八十年代以来屡次的大规模改制以后，集体的公有制成分已经弱化，私有制成分得以增加。究其实，城镇集体所有制通过股份制改造以后，大多数企业由共有制（原称公有制）改变为合有制。中国物权法没有将城镇集体所有制物权列入“集体所有权”范围，是有一定原因的。

本文所称共有物，实指农村集体共有制的共有物，来源于两个方面：第一，来源于制度物权法中法定的占有物。如农村村民共有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等不动产的占有权，是从宪法到土地管理法、农村土地承包法和物权法等一系列法律形成的统一的占有制度。物权法是从属于宪法、行政法和特别法的，是这个占有制度的一个重复规定。第二，来源于财产保值增值所得的占有物。如集体共有的建筑物、生产设施、农田水利设施；集体共有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；以及集体共有的其他不动产和动产及其物权权利。

2．共有权

应当指出的是，土地类生产资料以及生活资料（共有宅基地），名为集体所有，实为集体共有与占有，“所有权”不够格，基本上是个用益物权。因为所有权包括占有、使用、收益与处分四项权能，然而，农村集体及其个人不能自主、自由买卖土地，最主要的处分权并不存在，仅剩下其他的三项权能，故实质上是用益物权。

物权法第五章将以上森林、山岭、草原、荒地、滩涂等不动产的占有权称之为“所有权”，第十一章称之为“用益物权”，第十三章关于宅基地使用权也称之为“用益物权”，本身是前后矛盾的。土地管理法、农村土地承包法和物权法等一系列法律作为下级法，是依据八二宪法规定而照样规定的。然而，新宪法出台时，对于“所有权”的解释，仅仅是个“占有权”：“【所有权】国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系上所有制在立法上的表现。”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典》1983年第46次印刷第1104页）但是，宪法出台后事隔仅三年，民法通则第七十一条却规定了所有权的四项权能：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”物权法第三十九条也持同样的规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”宪法规定的所有权与民法通则、物权法的所有权概念不统一，以至于影响到集体的财物占有权的定义与实质上的分歧。

世界上，物权法的最大弊端，是关于“所有权”的定义不统一，各说各的。如德国民法典和瑞士民法典规定的是处分权一项权能；法国民法典规定占有、处分两项权能，意大利民法典规定使用和处分两项权能；日本民法典和台湾地区民法规定的是使用、收益与处分的三项权能，俄罗斯民法典规定的是占有、使用、处分的三项权能；中国民法和物权法等法律规定的是占有、使用、收益与处分三项权能（全国人大常委会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》第193～194页）。

问题在于，宪法第九条、第十条规定的土地类自然资源“归集体所有”，并没有规定所有权。“所有”也可以解释为“拥有”、“占有”、“管有”、“辖有”等不同性质的权利和权能大小，但没有说明，包括一些宪法解读文本中也没有说明。然而，一些非宪法类法律却在“所有”后面加上了“权”，并将所有权的权能定义为四项权能。宪法“占有”的本义是一项权能，而其他法律是四项权能，这是个大问题，而且一直悬而未决。

3．共有制

对于共有主体的看法不同，也会有一些不同的说法的。制度物权法侧重于所有制的，仅仅明确规定城镇与农村的集体所有制—共有制，其他的共有制忽略了。一般物权法侧重于共有权，应当说也将其他的共有制包括进来。

2004年11月15日至16日，全国人大常委会法工委和德国技术合作公司在江苏省无锡市召开了中德物权法研讨会。讨论德国的共同共有制度时，德国专家介绍了德国共同共有制的立法情况。在德国法律中，共同共有的前提条件是存在特定的法律关系。从类型上说，德国的共同共有包括以下三种：第一，人合社团；第二，夫妻共同财产；第三，共同继承。从体例上看，同这三种共同共有相关的问题分别规定在债法、家庭法或者继承法当中。没有在物权法上作一般规定。德国专家对是否应在物权法上对共同共有作出统一的一般性规定，持保留态度（全国人大常委会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》第264页）。

德国的“人合社团”的组织架构，应当说与中国农村的“集体”—村民合作社是大体上相同的。但毕竟德国是私有化社会，土地类生产资料与生活资料完全是私有化、市场化运作的，这跟中国的物权制度有着本质上的区别。但有一点是可以充分肯定的，无论是中国还是西方国家，共同共有制是客观存在的事物。

中国的共同共有制，实际上分为两种类别：第一种，是物权化方向是倾向于公共性质的，如城镇、农村的“集体所有制”—共同共有制，主要是生产资料、劳动工具和劳动力三要素为共有。第二种，是物权化方向是倾向于私共性质的，如居民小区的业主、家庭或夫妻共同体及其共有物产等，主要是生活资料为共有。居民的地上权、地役权连同绿化面积、同栋楼房的设施与附设设施等，也是共有物。以上第一种共有制，因为共有人的占有物数量巨大、面积广泛、时间恒久、物权活动频繁等特征，遂一直存续主要共有物和主流共有制。

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